最高法院89年度台上字第1442號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第1442號刑事判決

裁判日期：民國89年03月16日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十九年度台上字第一四四二號
上訴人甲○○男
丁○○男乙○○男丙○○女右二人共同選任辯護人 陳英鳳 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月九日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第八八四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十四年度偵字第三○九八、三一一二、三一一三、三四四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○、丁○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，乙○○、丙○○共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。惟查：㈠、刑法第二百十一條之偽造公文書罪，係指無製作權人，擅用公務員名義，而製作關於該公務員職務上之文書而言，如公務員對於該文書本有權製作，除其內容不實仍予登載，應構成刑法第二百十三條之罪責外，自難成立刑法第二百十一條之偽造公文書罪。原判決認定上訴人甲○○係宜蘭縣南澳鄉鄉長、丁○○為技士兼財經課代理課長，於民國八十一年九月十六日，與上訴人丙○○、乙○○共同串謀行使偽造公文書之犯意，未循行政公文核判手續，另行偽造同為八十一年九月十四日八一財經字第五八七三號內容為：「同意聯亞公司設置民間加油站，所申請租用之南澳段四六三－四號土地，屬都市計劃內山胞保留地，請依照民間投資興辦公共設施辦法，辦理承租手續」之打字公文一紙，於蓋用鄉長甲○○之印文後交付丙○○、乙○○，足以生損害於南澳鄉公所（原來公文之內容為「自行協調用地取得」），丙○○、乙○○於取得偽造設置加油站之八十一年九月十四日八一財經字第五八七三號打字公文，持以行使向宜蘭縣政府申請設立加油站，經宜蘭縣政府於八十二年二月十日以八二府建都字第一一○六八號函，及於八十二年三月二日以八二府建都字第二一四四七號函准設立，足以生損害於宜蘭縣政府等情，並於理由內說明「被告甲○○、丁○○於南澳鄉公所八十一年九月十四日八一財經字第五八七三號函對外發文之後，與被告乙○○、丙○○基於共同犯意，未經行政公文核判程序，擅另行製作同前發文日期字號之另一紙南澳鄉公所名義函，自屬偽造公文書行為，其四人共同偽造公文書並提出行使部分，所為均犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪」（見上更㈠判決第八頁正面第三行起至第七行），惟鄉為法人，由鄉民公選之鄉長為鄉法人之代表人，原判決所指偽造之公文書為宜蘭縣南澳鄉公所函，蓋用「鄉長甲○○」之職名章（見偵三○九八號卷第二一頁），則依南澳鄉公所函之形式觀察，甲○○對該公函係有權製作之人，與無製作權人而揑造他人名義製作文書之情形，顯然不同，縱令其不應製作而製作，亦無偽造可言；丁○○、乙○○、丙○○串同甲○○以甲○○之名義製作文書，縱然為不應製作而製作，或使所載不實，亦不能以刑法第二百十一條之偽造公文書罪相繩，原判決以甲○○、丁○○、乙○○、丙○○就八十一年九月十四日八一財經字第五八七三號函部分，係共犯刑法第二百十一條之偽造公文書罪，持以行使係共犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪，即有適用法則不當之違誤。㈡、原判決認定丙○○、乙○○共同串謀行使登載不實公文書之犯意，丁○○、甲○○均明知台灣省政府民政廳甫於八十一年十月一日來文再度提示聯亞公司租地闢設加油站事，應依山胞保留地開發管理辦法第二十三條、第二十四條規定辦理，猶違法於八十一年十月九日，逕以南澳鄉公所冒充為前開土地所有權人，將此明知為不實之事項，登載於其職務上所掌之公文書即二紙土地使用權同意書上，於同年月十四日以八一鄉財字第六五九二號公文發函與聯亞公司，足以生損害於該土地所有權人及耕作權人」等情（見上更㈠判決第二頁背面第十一行、第十二行、第三頁正面第八行至第十四行），而於理由內說明「甲○○指示丁○○違法先行開立南澳鄉公所偽冒土地所有權人之土地使用權同意書予被告丙○○、乙○○，顯係違法濫權，被告等人謂係依法行事，要屬諉責之詞，不足採信。」「甲○○、丁○○與乙○○、丙○○基於共同犯意行使登載不實之土地使用權同意書部分，犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書，被告四人互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。」（見上更㈠判決第五頁第十三行至第十五行、第八頁正面第三行至第十一行），亦即南澳鄉公所出具八十一年十月九日之土地使用權同意書（影本見偵三四四三號卷第二八頁），屬於刑法第二百十三條登載不實之公文書。惟甲○○供稱：「南澳段四六三－四地號土地為原住民保留地，所有權人登記為台灣省民政廳，南澳鄉公所為代管單位。」（見偵三四四三號卷第三頁背面第一行至第三行），並有土地登記簿謄本可稽（見一審卷第六九頁、第七十頁），台灣省政府民政廳八十一年十月一日八一民胞字第二三三四七號函，係對租地闢設加油站，須依山胞保留地開發管理辦法第二十三條、第二十四條規定辦理，並不及於出具土地使用權同意書之問題。倘使南澳鄉公所可以出具土地使用權同意書，非限於土地所有權人始得為之，則八十一年十月九日南澳鄉公所出具之土地使用權同意書內「土地所有權人姓名」欄，記載「南澳鄉公所鄉長甲○○」，而未詳細記載其土地所有權人如土地登記簿謄本，或甲○○如上面所引供述，是否足生損害於公眾或他人，亦非無疑，原判決未詳加審酌，遽認為上訴人等四人均共犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實文書罪，亦嫌率斷。甲○○、丁○○、乙○○、丙○○均上訴指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於其他有裁判上一罪關係之收受賄賂、交付賄賂部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官高金枝法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月二十一日
Ｋ