裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1100號刑事判決
裁判日期：民國102年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1100號上訴人即被告 殷國俊 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
2年度審易字第47號，中華民國102年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第2365號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、殷國俊前於民國84年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣桃園地方法院以85年度訴字第467號判決各判處有期徒刑1年2月、5年4月，應執行有期徒刑6年，上訴後，經本院以86年度上訴字第2398號判決駁回上訴確定（編號①）；復於85年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院以86年度訴字第1648號判決處有期徒刑1年確定（編號②）；續於85年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以86年度上訴字第3498號判決處有期徒刑3年2月確定（編號③），上揭編號①所處之有期徒刑1年2月，及編號②、③之罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以97年度聲字第1666號裁定各減其宣告刑二分之一，並與編號①不得減刑之有期徒刑5年4月，合併定應執行刑為有期徒刑7年10月確定，其於86年12月12日入監執行，至92年10月29日經假釋付保護管束出監，迄於97年8月16日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論。又其於99年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度毒聲字第837號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，繼經同院以100年度毒聲字第160號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至100年10月21日因停止戒治釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第145號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後之5年內，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年4月8日凌晨1時30分許為警採尿之時起回溯96小時內之某時，在臺灣某不詳地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年4月8日凌晨1時30分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號桃園縣政府警察局中壢分局中壢派出所內，為警發現其為列管之應受尿液檢驗人口，經徵得其同意採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查上訴人即被告殷國俊及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告殷國俊矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：為何同一次採集之甲、乙瓶尿液，檢驗結果不同，可見伊未施用甲基安非他命云云。經查：
（一）員警於101年4月8日凌晨1時30分許，經被告同意後採集其尿液檢體兩瓶（檢體編號：Z000000000000號），其中甲瓶尿液檢體經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法
（EIA）初步檢驗及以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果，安非他命檢出濃度為114ng/ml、甲基安非他命檢出濃度為15670ng/ml，呈甲基安非他命陽性反應等情，此有列管人口基本資料查詢結果、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、桃園縣政府警察局中壢分局被採尿人尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、被告之尿液採體照片2張及詮昕科技股份有限公司101年4月30日出具之編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷足憑（見偵查卷第13至16、18頁）。
（二）又甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋可查。而依前揭尿液檢驗報告記載，被告經警採集之尿液係以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。準此，若以氣相層析質譜儀法作藥物其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。又初步檢驗應採用免疫學分析方法，檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：500ng/mL。初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，有濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第1款、第18條第1項第1款第2目定有明文。查被告送驗之甲瓶尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗，鑑驗結果安非他命類藥物之濃度確達500ng/mL以上而呈陽性反應，嗣再以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，且依報告內容所示，被告送驗尿液中甲基安非他命含量為15670ng/ml，高出上揭濫用藥物尿液檢驗作業準則認定應判定為陽性之閾值500ng/mL甚多，且安非他命檢測含量為114ng/mL，亦在前揭濫用藥物尿液檢驗作業準則認定應判定為陽性之閾值100ng/mL以上，此有詮昕科技股份有限公司101年4月30日出具之編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第14頁），是堪認被告曾於101年4月8日凌晨1時30分許為警採尿前回溯96小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命之事實無訛。
（三）被告雖辯稱採尿前因生病而有服用感冒藥云云，惟查，有關被告服用感冒藥之事實，其於偵訊時原辯稱：其有在吃感冒藥，是去中壢某診所就醫，不知道是那一家，是用健保看的云云（見偵查卷第36頁），嗣於原審審理時，經原審提示行政院衛生署中央健康保險局101年9月7日健保桃字第0000000000號函所附之被告就醫紀錄（見偵查卷第45至46頁），顯示「被告於101年1月1日起至本案101年4月8日凌晨1時30分許為警採尿之期間內，並無使用國民健康保險卡之就醫紀錄」，質之被告何以如此，被告始改稱其因未繳付健保費，無法就診，故至藥局購買膠囊、藥錠等成藥服用云云（見原審卷第32頁），前後所述不一，已見情虛，況被告並未提供所服用藥物之確切名稱及成分，迄於本院宣判前仍未能舉出任何證據證明其確有就醫或服用藥物之情事，是其前開辯解，顯係臨訟杜撰之詞，要難採信。
（四）被告雖另辯稱所採集之尿液非由其本人封緘云云，惟本案送驗之尿液檢體，乃被告在桃園縣中壢市○○路○○○號桃園縣政府警察局中壢分局中壢派出所，為警發現其為施用毒品案件列管之應受尿液採驗人口後，經其同意採集尿液，而由警方於101年4月8日凌晨1時30分許提供乾淨空瓶，交由被告自行排放尿液，並親自捺印封緘一節，此據被告於警詢時供陳明確（見偵查卷第4頁背面、第5頁），並有列管人口基本資料查詢結果在卷可憑（見偵查卷第
6頁），且觀諸員警當場以毒品快速檢驗試劑檢驗被告之尿液檢體發覺呈毒品陽性反應後，被告僅就採尿前曾服用感冒藥物乙節為爭執，從未否認該尿液檢體為其所排放，甚至供稱所採集之尿罐是伊親自採集封裝的等語（見偵查卷第5頁），顯見其對本案警員採尿之過程並無意見，參以被告於偵查及本院審理時均不爭執送驗之尿液係其親自排放，衡諸被告前多次因毒品案件遭移送而就採尿送驗過程頗有經驗，有本院被告前按紀錄表在卷可稽，被告若非親自採尿封緘，當早有異議，即不會同意在檢體監管紀錄表上簽名（見偵查卷第16頁），益見本件送驗之尿液確實為被告親採封裝無誤，被告事後改辯稱送驗尿液非由伊封緘云云，要與事實有違，殊不足採。
（五）另查，被告為警所採之乙瓶尿液檢體，經檢察官送往台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，結果呈安非他命類陽性反應，嗣再以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，安非他命及甲基安非他命則均為陰性反應，此固有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年10月11日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵查卷第55頁），然該檢驗報告備註欄亦同時記載「此檢體安非他命出現干擾物，經實驗測試後仍無法去除。實驗數值提供參考（安非他命136*ng/mL，相對離子強度比值均超出校正檢體所設比值的正負20％））、（甲基安非他命：84
76ng/mL）」，而所謂「此檢體安非他命出現干擾物，經實驗測試後仍無法去除」，其意為此送驗檢體之安非他命出現干擾物質，致使檢驗不符品管規範（檢驗數值須符合所有品管規範，其檢驗數值才可信任），經不同實驗測試仍無法排除，故以干擾報告回覆；又「安非他命136*ng/m
L，相對離子強度比值均超出校檢體所設之比值正負20％」，其意為此送驗檢體之安非他命出現干擾物質，致使檢驗結果無法符合品管規範中之相對離子強度比值均落在校正檢體所設比值的＋20％之內，故其檢驗數值不可信任。
「甲基安非他命8746ng/mL」，其意為此檢體之甲基安非他命之檢出濃度，因此數值符合檢驗品管規範，故此檢驗數值為可信任。甲基安非他命檢驗結果判定標準為甲基安非他命大於等於500ng/mL，且安非他命需大於等於100ng/mL方可判定為甲基安非他命陽性，但因安非他命出現干擾物質，無法判定安非他命之數值，故甲基安非他命檢驗結果判定為陰性等語，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年10月29日台生技藥字第0000000號函文附卷可考（見偵查卷第59至60頁），據此可知，被告經警採集之乙瓶尿液檢體，檢驗結果安非他命、甲基安非他命雖均判定呈陰性反應，惟此係肇因於該檢體之「安非他命」出現干擾物質，以致檢驗結果無法符合品管規範，而必須判定為陰性反應，然該乙瓶尿液檢體中確有檢出安非他命、甲基安非他命濃度，其中所檢出之甲基安非他命濃度達87
46ng/mL，高出上揭濫用藥物尿液檢驗作業準則認定應判定為陽性之閾值500ng/mL甚多，且依前述台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司函文說明可知，此一數值係屬可信任，可見上開乙瓶尿液檢體雖經判定為陰性反應，仍與尿液檢體完全無檢出安非他命、甲基安非他命濃度之情形有別，已難憑此台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告即認被告確無施用第二級毒品甲基安非他命犯行；何況，所謂「干擾物質」為在檢驗分析方法中與所欲量測的定性或定量離子具有相近圖譜，因而造成檢驗結果干擾，致使檢驗結果不符合規範。而干擾物質可能來源為以下：①毒品製造過程中殘留的雜質或不純物：受刑人取得之毒品絕大多數為簡易製成所製造，製成不穩定，每一批的成品多混有多種雜質或是不純化合物。②受刑人併用多種藥物：某些受刑人服用多種毒品或是正在服用某些處方藥品。③受刑人在採樣尿液時私自添加某些干擾物質等情，此亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年6月14日台生技藥字第0000000號函附卷可查（見本院卷第29頁），益徵「干擾物質」發生之原因多數與施用毒品者本身因素有關，而本件被告之乙瓶尿液檢體中又確實經檢出一定數量之安非他命、甲基安非他命濃度，已如前述說明，僅於檢驗分析過程中，「安非他命」圖譜出現另一相近「干擾物質」，導致檢驗不符品管規範，因而判定此乙瓶尿液檢體為陰性反應，要難遽此質疑詮昕科技股份有限公司101年4月30日出具之編號00000000號濫用藥物尿液檢結果報告（即甲瓶尿液檢體）之正確性，而輕信被告辯稱其並無施用第二級毒品甲基安非他命云云，確屬實情。
（六）再者，檢察官於偵查中曾囑託內政部警政署刑事警察局鑑定甲瓶尿液檢體之DNA型別，惟經該局萃取DNA檢測，未檢出DNA-STR型別，致無法與被告比對，此有內政部警政署刑事警察局101年11月5日刑醫字第0000000000號鑑定書、101年12月20日刑醫字第0000000000號鑑鑑定書在卷可稽（見偵查卷第66、70頁），然依被告警詢筆錄內容，被告並未爭執採尿過程有何不當或違法之處，且採尿瓶內之尿液為被告所親自排放裝瓶乙節，復經被告供陳如前，是上開員警所採集甲瓶尿液檢體，確係被告所排出封緘乙節，業經本院認定如前，至送驗之尿液鑑定結果固未檢出DNA-STR型別，但有可能是因尿液檢體放太久，被尿液中細菌把DNA吃掉之等情，有臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單1份附卷可稽（見偵查卷第63頁），且查扣案之尿液檢體係100年4月8日所採集，而原審係於時隔半年後之100年10月1日、100年11月16日始送內政部警政署刑事警察局而為DNA鑑定（見偵查卷第66、70頁），衡情，尿液經逾6月之保存時間而有嚴重腐敗或裂解之情況，乃屬事理之常，況被告當天採集之尿液均由被告排放裝瓶，要無可能混入他人尿液可能，故尚無從僅憑上開鑑定結果，即遽認有何被告主張本案檢體並非同一性之情形可言，附此敘明。
（七）綜上所述，被告前揭所辯，均非可採。被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定，自應予依法論科。
三、核被告殷國俊所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品之前，非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第二級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告殷國俊罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，且犯後仍一再飾詞狡辯，未見有何悔悟之意，犯後態度實屬惡劣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1日之折算標準。
經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告以前揭各情否認犯罪，上訴指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中華民國102年7月24日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶鈴中華民國102年7月24日