裁判字號：臺灣苗栗地方法院95年簡上字第88號刑事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：妨害兵役
臺灣苗栗地方法院刑事判決95年度簡上字第88號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因妨害兵役案件，不服本院苗栗簡易庭95年度苗簡字第876號，中華民國95年9月28日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第2962號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭逕依通常程序自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○明知己係民國73年次之役齡男子，竟意圖避免徵兵處理，於91年12月29日出境至菲律賓後，再轉往中國大陸並滯留該地就讀上海師範大學，經苗栗縣竹南鎮公所於95年3月10日以苗竹鎮民字第0950003974號通知其母 陳玉圓 催告被告返國，並應於同年4月11日至衛生署苗栗醫院接受役男徵兵檢查，惟其迄今仍未歸國，而無故不到，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第3條第7款、第3款等罪嫌。
二、按妨害兵役治罪條例第3條第7款之罪，以役齡男子意圖避免徵兵處理，核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理為其構成要件。而男子之「役齡」，觀諸兵役法第3條第1項及內政部依兵役法施行法第48條第4項授權訂定之役男出境處理辦法第2條規定，其始期為「年滿18歲之翌年1月1日」，是男子縱使年滿18歲，於滿18歲該年之12月31日以前尚非「役齡男子」（僅為「接近役齡男子」，兵役法第3條第2項規定參照）。再由兵役法施行法第48條第1項「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准；其申請出境之限制如下：…」及第6項「役齡男子申請出境後，屆期無故未歸或逾期返國，致未能接受徵兵處理者，依妨害兵役治罪條例之有關規定處罰」等明文規定反面解釋可知，男子於年滿18歲之年12月31日以前出境無須經過申請核准之程序，其出境原因及期間均不受限制，自亦不生「屆期未歸」致未能接受徵兵處理而應受刑罰之問題。查本件被告甲○○生於00年00月00日，最後一次出境時間係91年12月29日，有被告全戶戶籍資料、入出國日期證明書、境管局入出境資料查詢單各1件可稽（見偵查卷第2至5頁），其出境時間在滿18歲之年12月31日以前，即被告成為役齡男子之前，揆諸上開說明，自不須申請核准、不受期間限制，此由苗栗縣竹南鎮公所、內政部入出國及移民署均未能提出被告之「役男出境申請書」（見本院卷第43至50頁），被告當時持用之護照上亦無任何註明應返國日期之戳印（見本院59至64頁）等客觀事實，均可獲得佐證。被告既非以役齡男子之身分經核准並限定期間出境，其事後未返國接受徵兵處理之行為，即顯然與妨害兵役治罪條例第3條第7款之構成要件不符。
三、公訴人論告時雖又以：被告於大陸地區就學期間已屆役齡，曾接獲母親電話通知應返國接受徵兵檢查，卻為完成學業而不返國，其行為仍屬徵兵檢查無故不到等語，認被告涉犯妨害兵役治罪條例第3條第3款之罪。惟依我國兵役制度，公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生得予緩徵，暫不須接受徵集或徵兵處理（兵役法第35條、第36條、徵兵規則第11條第2項參照），由此可見，立法者原即認定在校之學生不宜於就學期間接受徵集或徵兵處理，準此，「在校就學」自非不能構成徵兵檢查不到之正當理由。而對在境外地區學校就讀之役齡男子而言，令其於學期中臨時接獲通知時，當下中斷正在修習之課程學業，緊急請假並安排適當之交通方式返國接受徵兵處理，更屬不合情理之苛求，難認具有期待可能性。是故，儘管我國兵役法規尚不允許未服役之役齡男子出境前往大陸地區就讀（役男出境處理辦法第5條第4項前段參照），有關緩徵之規定亦不適用於役齡前出境至大陸地區或國外就學之役齡男子，內政部役政署仍於94年5月31日役署徵字第0940009008號函中明確指示：
役齡前出境至大陸地區（或國外）就學之役齡男子「宜列事故名冊列管，俟渠等返國時即依規定辦理徵兵處理」，實已基於前述缺乏期待可能性以及避免虛耗行政成本、過度使用刑罰等考量，例外允許此類役男於完成學業後或因其他事由自行返國時再接受徵集或徵兵處理。本件被告係於役齡前出境，嗣轉往大陸地區，於19歲徵兵及齡之年12月31日前之92年2月間進入上海師範大學就讀，預計於96年7月畢業，此為被告及其父乙○○、其母陳玉圓一致供述之事實（見偵查卷第12頁，本院卷第16、17、31、36頁），並有學生證影本
1紙足憑（見偵查卷第14頁），而苗栗縣竹南鎮公所將役男徵兵檢查通知書送達被告之母陳玉圓、由陳玉圓以電話轉達被告及該次徵兵檢查舉行之時間均在95年3、4月間，斯時被告確在大陸地區就學，且正值學期中課程進行期間，無法逕行返國接受徵兵檢查，揆諸前揭說明，客觀上自可認有正當理由，不能遽論為徵兵檢查「無故」不到。此外，妨害兵役治罪條例第3條各款罪名之成立，概以「意圖避免徵兵處理」為前提，本件被告雖未於指定時間返國接受徵兵檢查，然被告及其父母均曾多次具狀表明被告俟96年7月畢業立刻返國受審、服役之意思（見第一審卷第15至19頁，本院卷第
5至8頁），且被告於學校課業修習完畢後，不待參加畢業典禮，便提早於96年6月6日返國，並隨即於同年6月20日接受徵兵檢查、7月30日完成抽籤（見本院卷第44頁苗栗縣竹南鎮公所函、第45頁內政部入出國及移民署函），準備服役，倘其本有避免徵兵處理之意圖，既已出境，又獲悉遭法院判處罪刑，何以不滯留海外繼續逃避，反倒選擇匆忙返國，面對服役與服刑之雙重不利益？由此觀之，被告當時未返國接受徵兵檢查，其主觀想法當僅止於完成可預期即將完成之學業，並非具有長久不歸、避免徵兵處理之意圖。綜上所述，被告既非無故不到，又難認有避免徵兵處理之意圖，自無從以妨害兵役治罪條例第3條第3款之刑責相繩，而應諭知無罪之判決。
四、原審未查明上述情事，逕依簡易程序，對被告論以妨害兵役治罪條例第3條第7款之罪並予科刑，自有違誤，被告提起上訴，為有理由，又本件有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，是應由本院將原判決撤銷，適用通常程序自為第一審判決，並依法諭知無罪之判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官石東超到庭執行職務。
中華民國96年9月28日
刑事第一庭審判長法官劉興浪
法官吳國聖法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官陳建分中華民國96年9月28日