裁判字號：最高法院98年台上字第7937號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：妨害兵役
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七九三七號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月五日第二審判決（九十六年度上訴字第二八一０號，聲請簡易判決處刑案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第二九六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審就被告甲○○被訴涉犯妨害兵役治罪條例第三條第七款、第三款等罪嫌所為之無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官之上訴意旨略稱：（一）大陸地區學歷因兩岸對峙關係，致未為我政府所承認，而學成歸國後其學歷是否獲得政府承認、日後得否憑之進入研究所等以取得更高學位乃至可否聲請兵役緩徵等問題，與被告有重大利害關係，其在決定是否入學之前，必已廣泛諮詢、深刻考慮，對此絕無不知之理；又被告自民國九十一年十二月二十九日出境後，至九十六年六月六日始再行入境，此有被告入出境紀錄在卷可佐，該段期間被告均在大陸地區學校就讀，亦為被告供承屬實，是其決定前往大陸地區就讀之初，既已明知大陸地區學籍，為我政府所不承認，即不能以在大陸地區就學為由申請緩徵，致其有於屆滿十八歲翌年一月一日前之九十一年十二月二十九日匆匆出境之情形，以其如此匆匆出境卻閒待約二個月，始於翌（九十二）年二月間始得進入上海師範大學就學之情況而言，其顯無急須提前出境之必要；何況遠赴大陸地區就學，歸期遙遙，衡情自應離情依依，豈有提前出國之可能﹖遑論其滯留大陸就學期間，長達四年六個月之久，其間竟無回台記錄，連國人最為重視之農曆春節，亦甘願隻身在外，苟非為意圖逃避兵役，何致如此？況據被告於原審供稱：「我知道自己要當兵，出國留學準備畢業就回來當兵，我可以順利在九十六年六月完成學業」，益足證被告明知即將服兵役，却仍選擇逃避，任性地想要「『先』完成學業、再去當兵」，無視我憲法配套下之徵兵制度，在將受徵兵處理之前三日匆促離國，迨其完成學業，接受徵兵之時，已在應服兵役約五年之後，足見其確係以避免兵役之方法，以達完成學業之目的，因之「學業完成後之九十六年六月果爾回國」，無非係其犯罪成立後之態度，殊無以之作為否定其有避免徵兵處理意圖之依據，原審所謂「倘有避免徵兵處理之意圖，既已出境，何以不滯留海外繼續逃避…其主觀之想法止於完成學業」，似有認定事實與前揭供述證據不相適合之瑕疵；亦不無事實認定違背經驗法則、論理法則之可議。（二）妨害兵役治罪條例中所稱之「無故」，稽其立法用意，乃賦予審判者裁量之空間，然該項裁量非可任意為之，有關兵役法「緩徵」等兵役法規或實務作業如何？亦應一併考量，是「在校就學」，能否即可無所限制地解為「正當理由、無期待可能性」而寬免無故接受兵役處理之罪責？單以免役、禁役、緩徵、緩召實施辦法第十五條規定：「應受現役徵集之在學學生，有下列情形之一者，不得緩徵：一、肄業學校未經主管教育行政機關立案者。二、入學學籍未符合主管教育行政機關規定者。三、高級中等以上學校畢業生未經內政部核定，再就讀相同等級或低於原等級之學校者。四、年齡逾三十三歲仍未畢業者。」，即可明確證明縱使「在校就學」，一旦具有上述不得緩徵情形之一者，仍須依法接受兵役處理，不得以「在學」作為不接受徵集之正當理由；而在大陸地區就學不得聲請緩徵，乃不爭之事實，復為被告所明知，其於已屆役齡，依法為役齡男子後，既已獲悉何時應接受徵集却仍不回台接受徵集，則其在大陸就學之事，顯難謂係前揭法條所稱之「正當理由」，否則將置前開不得緩徵之規定於何地？如此更將使不合於緩徵規定之役齡男子，率以「俟學業完成再去當兵」認非「無故」，而卸免未接受徵集之違反妨害兵役治罪條例之罪責，則其他有正當工作、創業中者之可否以「有工作、創業中，待工作或創業一段落（幾年或幾月）後，再去當兵」，作為不接受徵集之正當理由？甚至早婚者以「子女幼小、待養大些，再去當兵」，而不顧徵集處理時，能否以此認係「正當理由」而卸免罪責？足見該條例所謂之「無故（無正當理由）」，應予窄化解釋，「正當理由」之範圍應極為狹義，俾免紊亂兵役制度之剛性原則，因此在未經同意緩徵之情形下，天災地變、重病癱床，固為「正當理由」，然「在學」或與之相類之「工作」、「撫育」或其他同等動機所造成之「先如何、再當兵」等狀況，自非妨害兵役治罪條例第三條所稱之「正當理由」，至多僅能作為從輕處罰之參酌因素而已，如此始符合該條例之立法本旨，原審所謂：「被告在學有正當理由、無期待可能性」，其法律論斷實不無研求之餘地。（三）原判決另以：「…儘管我國兵役法規尚不允許未服役之役齡男子出境前往大陸地區就讀，有關緩徵之規定亦不適用於役齡前出境至大陸地區或國外就學之役齡男子，然內政部役政署仍於94年5月31日役署徵字第0940009008號函中明確指示：役齡前出境至大陸地區（或國外）就學之役齡男子『宜列事故名冊列管，俟渠等返國時即依規定辦理徵兵處理』…『例外允許』此類役男於完成學業後或因其他事由自行返國時，再接受徵集或徵兵處理…且役政主管機關既以公函明文指示：役齡前出境至大陸地區（或國外）就學之役齡男子，以列事故名冊列管方式，允許此類役男於完成學業後或因其他事由自行返國時，再接受徵集或徵兵處理，不論該規定於相關法令是否有違，就被告而言，其既符合上開行政令函之規定，則其是否有犯罪故意，即有合理懷疑」，為有利被告之論敘，然細繹該函文義，不過係該主管機關發文表示「俟返國，再辦理徵兵處理」之行政作業程序要求，原審援引該函逕認係：「例外允許此類役男於完成學業後或因其他事由自行返國時再接受徵集或徵兵處理」、「不論該規定於相關法令是否有違，被告既符合上開行政令函之規定…」，已不無擴大該函文義及效力之嫌，再者此類行政要求，與要求對國內特定公職人員盡量減少徵兵以外之召集相同，苟已受召集，受召者即須遵期接受召集，自不得憑藉該項要求主張可不接受召集，原判決此部分理由說明，亦不無混淆行政執行與法律適用之界限而有適用法則不當之違背法令情形等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由內以：「被告既非以役齡男子之身分經核准並限定期間出境，其事後未返國接受徵兵處理，顯難認與妨害兵役治罪條例第三條第七款之構成要件相符」、「被告確在大陸地區就學，且正值學期中課程進行期間，致於本件徵兵檢查時，無法逕行返國接受徵兵檢查，客觀上自可認有正當理由，不能遽論為徵兵檢查『無故』不到。且役政主管機關既以公函明文指示：役齡前出境至大陸地區（或國外）就學之役齡男子，以列事故名冊列管方式，允許此類役男於完成學業後或因其他事由自行返國時，再接受徵集或徵兵處理，不論該規定於相關法令是否有違，就被告而言，其既符合上開行政令函之規定，則其是否有犯罪故意，即有合理懷疑」、「妨害兵役治罪條例第三條各款罪名之成立，應以『意圖避免徵兵處理』為前提，被告雖未於指定之時間返國接受徵兵檢查，然被告及其父母均多次具狀表明被告俟九十六年七月畢業立刻返台服役之意，且被告於學校課業修習完畢後，不待參加畢業典禮，即提早於九十六年六月六日返國，隨即於同年六月二十日接受徵兵檢查、七月三十日完成抽籤、九月二十五日入伍，倘其原有避免徵兵處理之意圖，既已出境，又獲悉遭法院判處罪刑，何以不滯留海外繼續逃避，反而選擇匆忙返國，面對服役與服刑之雙重不利益？由此觀之，被告當時未返國接受徵兵檢查，主觀上僅止於完成可預期即將完成之學業，並非長久不歸，則其是否有避免徵兵處理之意圖亦有疑義」，復說明：「公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均未達一般人均可得確信，而無合理懷疑存在之程度，本院（指原審）亦查無其他確切證據，足以證明被告確應負本件罪責」，乃以被告被訴之妨害兵役犯行尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決並無採證違背經驗法則、論理法則、不適用法則及適用法則不當等違背法令之情形。檢察官上訴意旨（一）、（二）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，就原判決於法無違之論斷，仍憑己意予以爭執，俱不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於被告雖係於即將屆滿十八歲翌年一月一日前之九十一年十二月二十九日出境，直至翌（九十二）年二月間始進入上海師範大學就讀；惟其當時既非役齡男子，出境自無須申請核准，何能據此推斷被告出境當時即有避免「將來」徵兵處理之意圖﹖而被告在大陸地區就學期間，雖從未返台，惟所考量之因素不一，並非祇限於避免徵兵處理一端；縱令其係因考量「役齡男子」身分，為完成學業乃暫不回台，亦難憑此推論其有藉此避免徵兵處理之意圖。檢察官上訴意旨（一）另以此指摘原判決採證違背證據法則，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。再依原判決所確認之事實，苗栗縣竹南鎮公所於九十五年三月十日通知被告應於同年四月十一日接受徵兵檢查之期間，被告確係在大陸地區上海師範大學就讀，且正值學期中課程進行期間，如其返台接受徵兵檢查，不但勢必導致學業中斷，更有可能因其係役齡男子之身分，使其無法順利出境完成學業，此與「有正當工作之人」、「待創業中之人」、「有幼子待撫育者」於入營服役時所面臨之情況，尚非完全一致，顯難類比適用。檢察官上訴意旨（二）另執非可類比之其他情形，指摘原判決違法，自非合法。又犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件，原判決理由記載：「內政部役政署於94年5月31日役署徵字第0940009008號函明確指示：役齡前出境至大陸地區（或國外）就學之役齡男子『宜列事故名冊列管，俟渠等返國時即依規定辦理徵兵處理』，實已基於前述缺乏期待可能性以及避免虛耗行政成本、過度使用刑罰等考量，例外允許此類役男於完成學業後或因其他事由自行返國時再接受徵集或徵兵處理。…不論該規定於相關法令是否有違，就被告而言，其既符合上開行政令函之規定，則其是否有犯罪故意，即有合理懷疑」，祇是依憑內政部役政署前揭函釋，說明被告既符合上開函釋所稱得俟返國時再依規定辦理徵兵處理之情形，則其未遵期辦理系爭徵兵檢查，於主觀上能否謂有違反前揭妨害兵役治罪條例規定之故意，即有合理可疑；非謂其得依據上開函釋拒絕接受徵兵檢查。檢察官上訴意旨（三）執此指摘原判決該部分理由說明，混淆了行政執行與法律適用之界限，有適用法則不當之違法等語，自非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月七日
Ａ