裁判字號：最高法院86年台上字第5502號刑事判決
裁判日期：民國86年09月18日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五五○二號
上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月十八日第二審更審判決（八十五年度重上更（三）字第五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第三五五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於強姦部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（強姦部分）：本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○因見女童即告訴人吳○○（民國000年0月0日生）年幼可欺，竟於八十一年十月間某日下午，見告訴人至臺北縣新莊市○○街○○號被告經營之信○雜貨店內，竟以小客車將其載至新莊市○○路某旅社房間內，強行脫去其衣褲，並脅迫告訴人如不與之姦淫，即行毆打，使告訴人不能抗拒，加以姦淫；其後，即基於概括之犯意，於同年十、十一月間，先後多次分別在新莊市○○國民小學廁所、被告雜貨店內廁所、林口某地其小客車上等處，姦淫告訴人；因認被告有犯刑法第二百二十一條第一項之強姦罪 云云 。經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知被告無罪；固非無見。惟查：（一）原判決理由三（三）記載「告訴人於本院前審稱：被告最後一次姦淫係在林口，當時放寒假云云（按放寒假係每年一、二月間）；核與警訊所稱之八十一年十一月間時間不符」等語，並資為論斷被告無罪之理由。然查告訴人於原法院前審（按告訴人於上更㈠審及上更㈡審時，均未到庭，故原法院前審應指上訴審）指稱「第一次姦淫在五年級，最後一次在國一上學期第一次月考後，在林口，有很多花之不知名地點，他（被告）用小客車載我去，下午四點多，當時是放寒假，放學後，我五、六點回到家……最後一次是在第一次月考後，國一」等語（上訴審卷第十七頁）。由上開陳詞，告訴人所指最後一次被姦淫，曾兩次指明是在告訴人讀國一上學期第一次月考之後，雖有供稱當時是放寒假云云，然如係放寒假，何以又稱放學後，足見所稱最後一次被姦淫，應指在國一上學期第一次月考之後。又查告訴人於八十二年九月上國中二年級，八十四年國中畢業（上訴卷第十六頁、上更㈢卷第二十一頁），則告訴人於其國一上學期第一次月考後，應指八十一年十一月間；此與其於警訊所稱之最後一次姦淫於八十一年十一月間某日下午在林口偏僻處云云（偵查卷第五頁反面）之時間、地點均相符，乃原判決理由竟認此兩次所供不符，並資為論斷被告無罪之理由，自有判決證據上理由矛盾之違法。（二）告訴人所稱遭被告姦淫之地點，有新莊○○國小、被告家（被告雜貨店內）、林口偏僻處、新莊海洋旅社各處云云（偵查卷第五頁反面、上訴審卷第十七頁正反面、上更㈢卷第十二頁反面、第十三頁、第十五頁、第十六頁），而證人吳○琪亦於第一審偵審中證稱曾看到被告在○○國小廁所內姦淫告訴人云云（偵查卷第三十二頁、第一審第三十頁）；復於原審證稱曾兩次目睹被告姦淫告訴人，其中一次在○○國小廁所，另一次在被告之店內廁所（原審更㈢卷第十四至十五頁、第二十二頁）。則告訴人所稱曾在新莊之○○國小及被告之店內廁所被被告姦淫乙事，與證人吳○琪所述曾目睹被告兩次姦淫告訴人之情節大致相符。雖所述姦淫之時間及細節有所出入，是否因年幼無知、時隔長久而有誤述？又如被告有姦淫告訴人，是以如何強暴、脅迫之方法為之？或係成立準強姦罪？均攸關被告犯罪之成立及適用法律之基礎，自應一併查明，原審未予詳查，遽予判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於強姦部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分（強制猥褻部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：原判決以告訴人吳○○指訴被強制猥褻之時間、地點及細節，前後所述不一，並與證人吳○琪所述不符，因認告訴人之指訴為無可採。然查告訴人於被害時僅十三歲，年幼無知，而證人吳○琪為告訴人之妹，亦屬年幼，何能對時隔多年之被害或目睹經過，明確記憶無誤，則其所述，前後或有出入，亦屬合於常情，乃原判決竟認告訴人指訴被強制猥褻之時間、地點及細節，前後所述不一，並與證人吳○琪所述不符，即認告訴人之指訴為無可採，其判斷顯有違誤。又查告訴人於原審及以前所述均指被告除為猥褻外尚有姦淫行為，尚無前後不符之處；乃原判決竟於理由內記載「告訴人於調查時陳稱：被告不曾只摸伊胸部或生殖器而未發生關係，被告曾三次以其生殖器插過伊生殖器云云，核與於檢察官偵查中所稱被告除對伊姦淫外，亦對伊猥褻云云不符」等語。亦有證據理由矛盾之違法。惟查原判決已說明告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。經查告訴人固曾於警訊及偵審中指稱被告曾以手摸其胸部、陰部或以手挖其陰部等之猥褻行為，然被告始終否認有此犯行，而證人吳○琪之證言僅述及曾目睹被告在○○國小及被告店內之廁所強姦其姊吳○○等情，並無述及被告強制猥褻吳○○之事；而告訴人以前所稱遭被告猥褻之事亦查無其他佐證足以證實；況告訴人於原審已明確表示被告並沒有單純摸伊胸部或生殖器（即無單純猥褻）而無姦淫之行為，被告曾姦淫 伊四 次云云。故被告被訴強制猥褻部分犯行要屬犯罪不能證明，因而諭知被告無罪，其採證認事與論理法則或經驗法則均無違背，亦無證據理由矛盾之違法。上訴意旨所指，全就原審採證認事之適法職權行使，任憑己見，為單純事實上之爭辯，未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年九月十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月二十二日
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