臺灣基隆地方法院95年度基簡字第875號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院95年基簡字第875號刑事判決

裁判日期：民國95年10月16日

裁判案由：政府採購法

臺灣基隆地方法院刑事簡易判決95年度基簡字第875號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告意高國際有限公司代表人甲○○上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵續字第15號），本院判決如下：
主文意高國際有限公司之代表人，因執行業務意圖影響採購結果及獲取不當利益，容許他人借用本人名義參加投標，科罰金新臺幣伍萬元。
事實及理由
一、犯罪事實：緣 高松根 、甲○○有夫妻關係，彼2人（均業經檢察官為緩起訴處分在案）並曾先於民國87年間，共同創辦意高國際有限公司（以下簡稱「意高公司」），由甲○○出任公司負責人而為其公司代表，並由高松根負責統籌規劃意高公司業務運作；再於91年間，共同創辦 牛稠頭 文化工作室（未據檢察官一併聲請簡易判決處刑），由高松根出任工作室負責人而為其工作室代表，統籌綜理工作室業務運作，並由甲○○兼任工作室之執行秘書，藉以協助推展工作室業務執行。93年
5月間，高松根因協助「基隆市暖暖區中興社區發展協會」向行政院內政部營建署提案（生態景觀復育）暨爭取經費補助獲准，而獲悉關此「基隆市暖暖區暖碇里公園生態景觀復育規劃設計」之委託技術服務招標，業已全權交由「基隆市暖暖區公所」統籌發包。乃高松根為增加牛稠頭文化工作室之得標機會，竟萌生影響採購結果及獲取不法利益之意圖暨借用他人名義投標之故意，向甲○○借用意高公司之營利事業登記證影本、公司大小章等證件，俾以意高公司名義製作標單；甲○○則明知自己並無以意高公司名義參與競標之意，猶為增加牛稠頭文化工作室之得標機會，而萌生影響採購結果及獲取不法利益之意圖暨容許他人借用本人名義參加投標之故意，提供意高公司之營利事業登記證影本、公司大小章等證件，任由高松根以意高公司名義製作標單；且關此技術服務招標案所須檢附之「服務建議書」10份，雖係高松根、甲○○2人所共同製作，然因意高公司自始即無參與競標真意，是僅牛稠頭文化工作室曾以競標為名，提出並檢送上開「服務建議書」備查，至意高公司除前揭標單以外，則未見提出任何「服務建議書」以資備考；93年5月25日之公開評比當日，亦僅高松根曾以牛稠頭文化工作室之負責人身分出席簡報，至甲○○雖曾以牛稠頭文化工作室執行秘書身分到場協助，然則未見其以意高公司負責人身分提出簡報。意高公司乃僅以此投遞標單之陪標方式，虛偽參與上揭競標，並果因未曾提出「服務建議書」暨到場簡報，致資格不符首遭淘汰；牛稠頭文化工作室則因此獲得較廣之議價空間，並以新臺幣（下同）540,000元之價格順利得標。
二、證據：㈠證人高松根、甲○○之證述。
㈡偵查卷附之基隆市暖暖區公所93年5月25日「基隆市暖暖區
暖碇里公園生態景觀復育規劃設計委託技術服務」開標紀錄、工程履約連帶保證書、「基隆市暖暖區暖碇里公園生態景觀復育規劃設計」工作修正計劃書、牛稠頭文化工作室「基隆市暖暖區暖碇里公園生態景觀復育規劃設計」服務建議書、牛稠頭文化工作室、意高公司投標之標封、標單封及證件封各1件。
三、論罪科刑：㈠按政府採購法關於不正競爭禁止之刑事罰責，即針對出於「
圍標」之非法手段參與投標之人或廠商所設規範，除第八十七條第一項「強制圍標」、第三項「詐術圍標」及第四項之「任意圍標」以外，尚包括同條第五項俗稱「借牌陪標」之態樣在內。其中，「強制圍標」及「詐術圍標」者，因係透過妨礙競爭對手自由意志之形成，而達其一己不正競爭之目的，是就行為之本質而論，核已顯與「任意圍標」、「借牌陪標」之態樣有別。又政府採購法於91年2月6日修正施行以前，關於「任意圍標」應否涵括「借牌陪標」在內之爭議，固迭有正、反二說意見，惟因政府採購法業於91年2月6日，在不變更第八十七條第四項「任意圍標」內容之情形下，增列其第五項「借牌陪標」之禁止規定，是自斯時起，司法實務乃肯認「任意圍標」與「借牌陪標」要屬不同之不正競爭型態。質言之，觀諸政府採購法第八十七條第四項（任意圍標）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」，首已明顯可見其所蘊含之對立結構，即「使」與「被使」之對立雙方，且基於其競爭本質，該「使」與「被使」之對立雙方彼此間，亦應存在所謂之「對向往返」關係。是自論理邏輯以言，除非法律另就「被使」之一方設有處罰明文，「任意圍標」之犯罪主體，當祇限於因合意不為價格競爭廠商以外之廠商或他人，且該「被使」不為投標或不為價格競爭者，亦恆無與「使」不為投標或不為價格競爭者，論以共同正犯之餘地（因「被使」之一方，與「使」之他方，尚無同向平行一致關係之可言）。即「合意圍標」之行為主體，為主動「使」其他參與競爭之廠商不為投標或不為價格競爭之該廠商或他人；至「被使」之他方，則為被動應行為主體者之要求，因而不為投標或不為價格競爭之廠商。此對照「被圖利之對象」與「圖利行為人」間之對向關係自明。是足可違犯本罪之本體，自係以「因合意不為投標或不為價格競爭廠商以外之廠商」為限，即因合意不為投標或不為價格競爭廠商以外之廠商，倘藉由構成要件所定之契約、協議或其他方式合意之積極行為，使原有投標意思之廠商消極不作為，始克成立本罪。此與政府採購法第八十七條第五項（借牌陪標）規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」、「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，尚有本質之差異；蓋單純「借牌陪標」者，「出借名義或證件之廠商」本身，原無參與投標或競標之意思，即「借用他人名義或證件之廠商」，本無促使該「出借名義或證件之廠商」不為投標或不為價格競爭之主觀決意，且其處罰範圍，較之「合意圍標」限於「因合意不為投標或不為價格競爭廠商以外之廠商」，尤兼括借用牌照投標之人或廠商（第五項前段）及出借牌照陪標之人或廠商（第五項後段）二者。是關此「任意圍標」與「借牌陪標」之不正競爭態樣，雖均與自由意志之妨礙渺不相涉，然其顯然無從彼此涵括，其構成要件亦不相同。
㈡按所謂「意圖」者，乃出於特定之犯罪目的，而努力謀求構
成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，以達其犯罪目的之主觀心態。行為人祇要基於特定犯罪目的，而著手實行客觀之構成犯罪事實者，即有意圖之存在，至於行為人所意圖之內容，亦即其所追求之犯罪目的能否實現，則在所不問。查政府採購法第八十七條第四項（任意圍標）規定，除構成要件之知與欲（故意）外，固係以特定犯罪目的「意圖影響決標價格或獲取不當利益」為其主觀不法構成要件；至政府採購法第八十七條第五項（借牌陪標）規定，則除構成要件之知與欲外，併係以特定犯罪目的「意圖影響採購結果或獲取不當利益」為其主觀不法構成要件。惟行為人既以參與投標之廠商為對象，著手實行協調並使該廠商因而不為投標或不為價格競爭；或與廠商協議，由其借牌陪標，就令「任意圍標」或「借牌陪標」之廠商，其範圍尚未兼及參與競標者之全體，而不能決定性的左右決標結果，然其既已直接限制競爭，降低得標阻力，則在客觀上當足可對決標結果發生相對性的影響，而非本質上之手段不能，是此自不影響行為人「影響決標價格」或「影響採購結果」之主觀意圖認定。再者，「任意圍標」、「借牌陪標」既均屬非法競標，則以此方式獲得簽約及後續施作取得對價之機會，當「非適法」之不當利益，此亦可自政府採購法第五十條第一項、第二項規定：「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，或其他影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」窺其梗概。
㈢查被告意高公司之代表人甲○○，原無以意高公司參與投標
或競標之意；案外人牛稠頭文化工作室之代表人高松根，亦無促使意高公司不為投標或不為價格競爭之主觀決意，乃為擴大牛稠頭文化工作室獲取簽約暨其後續施作工程而取得對價之機會，遂由被告意高公司以如本判決事實欄所載方式借牌陪標，按諸前開說明，被告意高公司之代表人甲○○自已觸犯政府採購法第八十七條第五項後段之罪（惟甲○○業經檢察官為緩起訴處分在案），並應依政府採購法第九十二條規定，對被告意高公司科以政府採購法第八十七條第五項之罰金。
㈣查被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日經三讀修正
，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起開始施行。雖政府採購法第八十七條第五項之法條文字俱無變動，然因其罰金刑僅規定「（新臺幣）一百萬元以下罰金」，是其罰金刑之最低數額，自應回歸適用刑法第三十三條第五款之規定。惟被告行為後，刑法第三十三條第五款業已修正。茲依修正前刑法第三十三條第五款「罰金：1元以上。」暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條所定折算比例而為換算，新制施行以前，本法之罰金最低額度為銀元1元即新臺幣3元。乃依修正後刑法第三十三條第五款規定，即「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」本法之罰金最低額度已提高為新臺幣1,000元。據此而為比較適用，修正後之刑法第三十三條第五款，顯然較不利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本法自仍應依修正前刑法第三十三條第五款規定，以定其罰金刑之法定最低數額（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠⒈參照）。
㈤本院審酌被告意高公司尚無不良前科，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷可佐；被告意高公司之代表人甲○○，因與牛稠頭文化工作室之代表人高松根有夫妻關係，為求高松根之事業生計，始貿然借牌陪標之犯罪動機；兼以被告意高公司代表人甲○○坦承犯行、已表悔悟之犯後態度，及其法益侵害之輕重等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段，政府採購法第八十七條第五項、第九十二條，刑法第二條第一項、修正前刑法第三十三條第五款，逕以簡易判決處刑如主文。
如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國95年10月16日
基隆簡易庭法官王慧惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年10月16日
書記官王一芳附錄論罪法條：
政府採購法第87條第5項（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。