裁判字號：臺灣士林地方法院103年簡上字第175號民事判決
裁判日期：民國104年05月21日
裁判案由：遷讓房屋騎樓等
臺灣士林地方法院民事判決103年度簡上字第175號上訴人 何世軒
鄭正平 (即鄭 何美惠 之繼承人) 鄭玲宜 (即 鄭何美惠 之繼承人) 鄭玲琪 (即鄭何美惠之繼承人) 鄭玲淳 (即鄭何美惠之繼承人) 鄭玉婷 (即鄭何美惠之繼承人)共同訴訟代理人 韓世祺 律師
許峻彬 律師被上訴人 陳冠華 訴訟代理人 陳柏廷 律師
李欣倫 律師被上訴人 黃升力 (兼 張詩昆 之繼承人)
張淵欽 (兼張詩昆之繼承人) 張淵俊 (兼張詩昆之繼承人) 張淵智 (兼張詩昆之繼承人)上四人共同訴訟代理人 陳韻渟 上列當事人間請求遷讓房屋騎樓等事件，上訴人對於民國103年
7月4日本院士林簡易庭103年度士簡字第314號判決提起上訴，本院於民國104年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人鄭正平、鄭玲宜、鄭玲琪、鄭玲淳之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人何世軒、鄭玉婷負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。又第三人經兩造同意或法院以裁定許其承當訴訟後，原當事人即脫離訴訟，由該第三人接替續行訴訟。經查，上訴人何世軒、鄭何美惠起訴請求被上訴人遷讓返還門牌號碼臺北市○○區○○街○○號房屋（下稱系爭房屋）之騎樓，及連帶給付相當於租金之不當得利。嗣鄭何美惠於訴訟繫屬中死亡，上訴人鄭正平、鄭玲宜、鄭玲琪、鄭玲淳（以下合稱鄭正平等4人）、上訴人鄭玉婷為鄭何美惠之繼承人並承受訴訟，上訴人鄭正平等4人、鄭玉婷嗣協議將系爭房屋及所坐落土地應有部分6分之1分割為上訴人鄭玉婷一人所有，並於民國102年12月30日辦理所有權登記，上訴人鄭正平等4人另於103年5月28日與上訴人鄭玉婷簽署債權讓與協議書，協議將繼承自被繼承人鄭何美惠因本件民事訴訟所生之請求不當得利債權，全部讓與上訴人鄭玉婷，此為兩造所不爭執（本院卷第67至68頁）。是上訴人鄭正平等4人關於本件訴訟標的之法律關係全部移轉予上訴人鄭玉婷，鄭玉婷於原審已具狀聲請代上訴人鄭正平等4人承當本件訴訟（原審卷二第166至167頁），兩造並於本院104年4月23日言詞辯論期日當庭表示同意由上訴人鄭玉婷代上訴人鄭正平等4人承當訴訟（本院卷第244頁），依首揭規定，自應由上訴人鄭玉婷代上訴人鄭正平等4人承當訴訟，上訴人鄭正平等4人即已脫離訴訟，無庸再就其4人為判決。原審以上訴人鄭玉婷僅就不當得利債權之法律關係承當訴訟，未審酌上訴人鄭玉婷亦已取得上訴人鄭正平等4人就系爭房屋之應有部分，並聲請承當訴訟，仍以上訴人鄭正平等4人為本件訴訟當事人而為判決，尚有未合，自應由本院將原判決關於駁回上訴人鄭正平等4人之訴部分廢棄如主文第1項所示。
貳、實體部分
一、上訴人何世軒、鄭玉婷（以下合稱上訴人）主張：㈠坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土
地）上之系爭房屋為2層樓含騎樓（下稱系爭騎樓）之透天厝，系爭土地、房屋為上訴人與被上訴人陳冠華分別共有，上訴人部分係由上訴人何世軒與上訴人鄭玉婷之被繼承人鄭何美惠繼承訴外人 何振添 而取得，上訴人何世軒應有部分為
6分之2、上訴人鄭玉婷之被繼承人鄭何美惠應有部分為6分之1，被上訴人陳冠華應有部分為2分之1，共有人間就系爭騎樓並無分管協議，系爭騎樓屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共有共用部分，依法不得約定分管，上訴人亦已拒絕分管。然被上訴人陳冠華未經上訴人同意，將系爭騎樓出租予被上訴人黃升力、張淵智、張淵欽、張淵俊（以下合稱黃升力等4人）之被繼承人張詩昆，供張詩昆設攤營業使用，張詩昆於102年10月29日死亡後，被上訴人黃升力、張淵智、張淵欽、張淵俊仍繼續無權占有系爭騎樓，雖於原審法院103年1月16日現場勘驗時撤除攤位，然又於103年
3月20日以絞肉機及桌子無權占有系爭騎樓，顯侵害上訴人對系爭房屋之騎樓之所有權，被上訴人亦因此獲有不當得利。原告於102年6月24日函請被上訴人陳冠華及張詩昆返還無權占有、使用、收益系爭騎樓之不當得利，經其等於102年6月25日收受，迄未返還系爭騎樓，被上訴人無權占有系爭騎樓並營業，自應將系爭騎樓騰讓並返還與全體共有人。
㈡被告應連帶返還無權使用收益及無權占有系爭騎樓之不當得利：
⒈系爭騎樓位於臺北市士林區華榮市場內，人潮眾多，且位
處臺北市○○區○○路及中正路口之精華商業地區，華榮市場內占騎樓2分之1面積之其他攤位每日上午7時至下午3時之租金即高達新臺幣（下同）2500元，臺北市○○路附近攤位租金每月亦達6萬元，系爭騎樓遭被上訴人設置2個攤位營業，致上訴人需按營業稅率繳納系爭房屋之騎樓之房屋稅已有5年以上，爰以每日租金2000元計算自
102年6月25日往前5年之不當得利為720萬元（計算式：2000元×30天×12月×5年×2攤位＝0000000元）；準此，被上訴人應連帶返還上訴人何世軒之不當得利金額為240萬元（計算式：0000000×應有部分2/6＝000000
0），並應自102年6月25日每月連帶給付上訴人何世軒相當於租金之不當得利4萬元（計算式：2000元×30天×2攤位×2/6＝40000元）。
⒉鄭何美惠去世後，其繼承人協議鄭何美惠之遺產中系爭房
屋及土地應有部分6分之1分割為上訴人鄭玉婷所有，上訴人鄭玉婷並自上訴人鄭正平等4人受讓本件不當得利請求權。從而，被上訴人應連帶返還上訴人鄭玉婷之不當得利金額為120萬元（計算式：0000000×1/6＝0000000），並應自102年6月25日起每月連帶給付上訴人鄭玉婷相當於租金之不當得利2萬元（計算式：2000元×30天×
2攤位×1/6＝20000元）。㈢爰依民法第767條、第821條及第179條規定，請求被上訴
人騰空遷讓返還系爭騎樓與全體共有人，並連帶返還不當得利及遲延利息，並聲明：
⒈被上訴人應將系爭騎樓騰空遷讓返還予上訴人及全體共有人。
⒉被上訴人應連帶給付上訴人何世軒240萬元及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自
102年6月25日起至騰空遷讓返還系爭騎樓予上訴人及全體共有人之日止，按月連帶給付上訴人何世軒4萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒊被上訴人應連帶給付上訴人鄭玉婷120萬元及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自102年6月25日起至騰空遷讓返還系爭騎樓予上訴人及全體共有人之日止，按月連帶給付上訴人鄭玉婷2萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人陳冠華抗辯：㈠系爭房屋之騎樓、1樓及2樓於49年間由上訴人何世軒之父
何振添、母何 蔡愛 及被上訴人陳冠華之祖母 陳嬌容 集資分買，雙方約定尾款4000元由陳嬌容支付，並由陳嬌容取得系爭房屋1樓及系爭騎樓所有權，何家曾向陳家承諾系爭房屋1樓及系爭騎樓之全部產權與管理使用權永屬陳家，雙方有明示之分管協議存在；然因系爭房屋係於49年4月18日建築完成，於50年3月2日為第一次所有權登記，屬實施建築管理前建竣之早期建物，斯時尚未有區分所有單獨申請登記之制度，僅能取得1張使用執照，且依當時戶政規定僅能申請編釘一門牌號碼，因而未能將產權分別辦理登記，仍將系爭房屋之騎樓、1樓及2樓登記為共有。惟雙方就系爭房屋有「
1樓由陳家使用，2樓由何家使用」之分管合意，系爭房屋買賣契約中之不動產標示處亦記載「批明本房屋樓梯上下分開處應由乙方（指建商）負擔遮隱隔離及樓上樓下後路門增加網門各一片，交給甲方（指上訴人之父母及被上訴人之祖母)。」等語，可證雙方有將系爭房屋1、2樓分隔使用之意，該1、2樓實際上於使用、構造上各具獨立性。
㈡衡諸系爭房屋建築完成時期及當時交易習慣，系爭騎樓應屬
1樓分管使用範圍之一部，故騎樓之管理使用為被上訴人之權限。又系爭騎樓電燈電源原始設計即與系爭房屋1樓電表相連，併計入1樓營業用電費用中，系爭房屋之水電費用自49年間迄今均分別計算，騎樓部分納入1樓使用範圍，由被上訴人單獨負擔，被上訴人於系爭騎樓因淹水淤泥堆積時，亦基於分管契約，就騎樓部分單獨進行清潔、維護等管理工作，顯見系爭騎樓確係1樓管理使用範圍之一部，共有人就此使用狀態有默示分管契約存在。上訴人何世軒之母 何蔡愛 於77年間死亡前，亦曾居住系爭房屋2樓，就系爭騎樓使用情形從未予干涉或提出異議；上訴人於100年間未通知被上訴人，即逕將其管理之2樓騎樓上方建物增建加裝窗戶使用，顯見共有人分管1、2樓之範圍包括騎樓土地上之1、2樓空間。從而，系爭房屋共有人間有分管契約、分管事實存在，系爭騎樓分歸1樓住戶獨立使用，長年以來上訴人均無異議，被上訴人陳冠華使用收益系爭騎樓有法律上原因，上訴人並無因此受有損害，被上訴人陳冠華亦無任何不當得利，上訴人主張被上訴人無權占有系爭騎樓，應騰空遷讓返還及請求返還不當得利，自屬無理。
㈢被上訴人陳冠華僅將系爭房屋1樓店面出租被上訴人黃升力
等4人之被繼承人張詩昆使用，並未出租系爭騎樓，且張詩昆之豬肉攤位係設在訴外人 蔡聰明 與員林鎮共有之臺北市○○區○○段○○段000地號土地上，並無占用系爭土地，張詩昆如何使用系爭騎樓，亦非被上訴人陳冠華所可干涉；上訴人稱系爭騎樓遭一物占有，實係華榮市場自治會所設置之廣播站，已撤走許久，絞肉機則係被上訴人暫放該處1、2日，至 保麗龍 箱及工作台等物乃係魚販所放置，並非被上訴人所擺設，被上訴人並非系爭騎樓之現實占有人，上訴人自無從請求被上訴人陳冠華返還系爭騎樓及相當於租金之不當得利。
㈣上訴人以攤位數量為計算相當於租金之不當得利之基礎，於
法無據。華榮市場之攤商並非每日均有營業，上訴人主張以每日2000元計算受有騎樓租金利益，亦與事實不符。
㈤並聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人黃升力等4人則以：張詩昆僅在臺北市○○區○○段○○段000號地號之華榮街道路旁擺豬肉攤，並未占用系爭騎樓，張詩昆死亡後由被上訴人即張詩昆之配偶黃升力繼續擺攤，亦未占用系爭騎樓；因張詩昆為華榮市場自治會會員，市場管理處於系爭騎樓暫置廣播聯絡站，當時上訴人並無反對意見，且僅臨時擺設數日，已經撤除，被上訴人並無占用系爭騎樓擺攤營業；系爭騎樓左側之保麗龍箱等物並非被上訴人所擺設，係魚販臨時放置；被上訴人豬肉攤後方雖曾擺設桌子放置絞肉機，係因當時前方攤位木板損壞而臨時放置，嗣即移走，未再放置等語，資以抗辯。並聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
四、原審審理結果，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭騎樓騰空遷讓返還予上訴人及全體共有人。㈢被上訴人應連帶給付上訴人何世軒240萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自102年6月25日起至騰空遷讓返還系爭騎樓予上訴人及全體共有人止，按月連帶給付上訴人何世軒4萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應連帶給付上訴人鄭玉婷120萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自102年6月25日起至騰空遷讓返還系爭騎樓予上訴人及全體共有人止，按月連帶給付上訴人鄭玉婷2萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則均聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：（本院卷第67至68頁）㈠坐落系爭土地上之系爭房屋係於49年4月18日建築完成，於
50年3月2日為第1次登記之磚造2層含系爭騎樓（現狀為供行人通行空間）建物。
㈡系爭房屋及系爭土地現為上訴人何世軒、鄭玉婷與被上訴人
陳冠華所共有。上訴人何世軒應有部分為6分之2，上訴人鄭正平等4人及鄭玉婷係於102年11月8日繼承取得鄭何美惠應有部分6分之1，被上訴人陳冠華應有部分6分之3。
嗣上訴人鄭正平等4人及鄭玉婷協議將系爭房屋及土地應有部分6分之1分割由上訴人鄭玉婷一人所有，並於102年12月30日辦理所有權登記。
㈢系爭房屋最早為訴外人何振添（即上訴人何世軒及鄭何美惠
之父）、訴外人陳嬌容即被上訴人陳冠華之祖母所合資購買取得，並於上開日期辦理第一次登記，將系爭房屋登記為二人分別共有，應有部分均2分之1，其後則由上訴人及被上訴人陳冠華因繼承原因分別取得訴外人何振添、陳嬌容所有系爭房屋應有部分2分之1。
㈣系爭房屋自訴外人何振添、陳嬌容合資購買取得時，1、2
樓已分隔各自獨立之出入通道，且分別由訴外人陳嬌容、何振添各自居住、使用，其後上訴人與被上訴人陳冠華繼承取得後迄今亦同。
㈤上訴人何世軒及鄭何美惠起訴時，系爭房屋1樓係由被上訴
人陳冠華出租予被上訴人黃升力等4人之被繼承人張詩昆經營鞋店使用，張詩昆於102年10月29日過世後，系爭房屋1樓仍由被上訴人陳冠華繼續出租予張詩昆之繼承人即被上訴人黃升力等4人營業使用。
㈥上訴人何世軒及鄭何美惠起訴時，被上訴人黃升力等4人之
被繼承人張詩昆在系爭房屋1樓騎樓外道路旁（坐落土地地號為臺北市○○區○○段○○段000地號，非兩造所有之土地）設置一攤桌販賣豬肉營業，該攤桌範圍如附圖所示B部分（面積2.1平方公尺），張詩昆於102年10月29日過世後，該豬肉攤桌由張詩昆之繼承人即被上訴人黃升力等4人繼續經營使用。
㈦上訴人何世軒及鄭何美惠起訴前，於102年6月間拍得原證
二所示照片，顯示系爭騎樓有於上開張詩昆豬肉攤後，擺置一桌子，其範圍大致如附圖所示A部分（面積0.98平方公尺，下稱A桌），然於原審法官103年1月16日會同兩造至現場履勘及進行測量時，系爭騎樓已無該A桌，僅於騎樓地上留有A桌桌面大小之痕跡。
㈧系爭房屋坐落於華榮市場，系爭騎樓前方緊臨華榮街巷道，
該處之華榮街為臺北市核准設置之臨時攤販集中場，系爭房屋1樓及騎樓於93年間經臺北市稅捐稽徵處士林分處認定為供設攤營業使用。
六、得心證之理由：上訴人何世軒、鄭玉婷主張被上訴人無權占用系爭騎樓，請求被上訴人遷讓返還系爭騎樓，並給付相當於租金之不當得利，被上訴人陳冠華則抗辯兩造間存有分管契約，系爭騎樓為被上訴人陳冠華所分管，被上訴人陳冠華並未將系爭騎樓出租與被上訴人黃升力等4人或張詩昆使用，被上訴人黃升力等4人則辯稱其並無占用系爭騎樓之情事。從而，本件所應審究者即為：㈠上訴人與被上訴人陳冠華間就系爭房屋是否存有分管協議？㈡被上訴人陳冠華有無法律上原因得獨自管理使用系爭騎樓？㈢被上訴人陳冠華是否將系爭騎樓出租與被上訴人黃升力等4人及其被繼承人張詩昆？被上訴人黃升力等4人及張詩昆是否占有使用系爭騎樓？其占有使用有無法律上原因？爰分敘如下：
㈠按民法第818條規定：各共有人按其應有部分，對於共有物
之全部，有使用、收益之權。故共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不許，是為共有物之分管契約。再按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之部分未予干涉，已歷有年所，非不得認有默示分管契約之存在，且共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年臺上字第1065號判例、102年度臺上字第2154號、83年度臺上字第1377號判決意旨參照）。
㈡經查，系爭房屋1、2樓自49年間迄今，均設有分隔且各自
獨立之出入通道，分別由兩造使用收益，就系爭房屋1樓係由被上訴人陳冠華及陳嬌容使用、2樓係由上訴人及何振添、何蔡愛使用，長期以來均分設獨立之電錶、水錶，各自支付水電費用等情，有照片在卷可稽（原審卷一第194頁），且為兩造所不爭執。上訴人何世軒亦陳稱：「從買到現在，
1樓都是陳家出租，2樓我們曾經自己住過，也曾經出租過」、「買的時候雙方就已經談好」等語（本院卷第79頁），足見49年間購買系爭房屋時，即已約定系爭房屋1樓係由陳嬌容使用收益，系爭房屋2樓則係由何振添、何蔡愛使用收益。此佐以上訴人所提出之建築改良物登記簿，何振添於77年11月29日登記為系爭房屋所有人時，其住所即載為「華榮街44號2樓」（本院卷第192頁），益足徵陳嬌容、何振添、何蔡愛就系爭房屋確有分管契約，約定系爭房屋1、2樓之分別管理、使用、收益，且此情為兩造所明知，依前開說明，兩造自應受此分管契約之拘束。
㈢上開分管契約之範圍包含系爭騎樓：
⒈按主張契約關係存在者，雖不能證明契約締結之事實，但
依契約履行之事實，足以推定契約關係存在者，不容契約當事人無端否認（最高法院88年度臺上字第3074號判決意旨參照）。又共有物分管契約之成立，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例意旨參照）。經查，上訴人何世軒自承在中正路、文林路尚未發展為繁榮熱鬧之路段前，系爭騎樓無人使用，然於早期華榮街人口逐漸增加之際，系爭騎樓已由系爭房屋1樓承租人以擺吊衣服之方式占有使用，且於70年代後期即已擺設豬肉攤，其不知系爭騎樓之電費係由何人支付等語（本院卷第79至80頁），足見何振添、何蔡愛及上訴人均未曾占有使用系爭騎樓，而系爭騎樓則早有由系爭房屋1樓承租人占有使用之情形。其次，系爭房屋1樓及騎樓於93年間經臺北市稅捐稽徵處士林分處認定為供設攤營業使用，改按營業用稅率課徵房屋稅，有臺北市稅捐稽徵處士林分處93年4月14日北市稽士林乙字第00000000000號函可稽（原審卷一第109頁），該函文已向何振添送達，且自77年間起，臺北市稅捐稽徵處即已依營業用稅率對系爭房屋核課房屋稅，亦有房屋稅繳款書為憑（原審卷一第11
0、111頁、卷二第54、70、71、174至183頁），上訴人並陳稱房屋稅係依應有部分比例繳納，非按系爭房屋層次別繳納（原審卷二第69頁背面），足見系爭騎樓有設攤營業之事實，確已增加何振添之稅負負擔，然何振添、何蔡愛並未因而請求陳嬌容或被上訴人不得使用系爭騎樓。再佐以上訴人何世軒陳稱：曾經住過系爭房屋2樓，其妹鄭何美惠每日均會前往系爭房屋附近買菜（本院卷第79至80頁），則系爭騎樓由他人占有並設攤營業之事實應早已為何振添、何蔡愛、鄭何美惠等上訴人之家人所知悉，然迄至上訴人何世軒及鄭何美惠提起本件訴訟前，未見具體事證足認何振添、何蔡愛或上訴人等人曾對此提出異議。衡以系爭房屋建築完成於49年間，斯時公寓大廈管理條例尚未公布，由1樓住戶專用1樓空地，乃當時常見之交易習慣，而何振添、何蔡愛及上訴人等人長年以來對系爭騎樓之使用情形均未予干涉，則依一般社會通念，陳嬌容、何振添、 何蔡愛間 之分管契約當係由陳嬌容分管系爭房屋
1樓及系爭騎樓、由何振添、何蔡愛分管系爭房屋2樓，系爭騎樓確屬陳嬌容、被上訴人陳冠華依分管契約管領之範圍，應可認定。
⒉上訴人何振添、鄭玉婷分別為何振添及何蔡愛之子、孫，
就系爭騎樓之管理、使用、收益情形知之甚詳，對上開分管契約之存在並無不知之理，且就系爭騎樓已因何振添、何蔡愛及陳嬌容之默示意思表示而屬分管契約之範圍，亦屬可得而知，依司法院大法官釋字第349號解釋意旨，受讓人若知悉或可得而知有分管契約，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，是本件為維持共有物管理秩序之安定性，上訴人自應受分管契約之拘束，不得反於分管契約而請求被上訴人陳冠華將系爭騎樓返還於全體共有人。
⒊上訴人雖主張系爭騎樓為系爭房屋2樓出入所必經，依經
驗論理法則及公寓大廈管理條例第7條所揭示之法理，任何人均不可能、亦不得將此等生活利用上不可或缺之共有共用部分約定分管等語。然上開分管契約係成立於公寓大廈管理條例公布施行前，已如前述，自難依公寓大廈管理條例之規範推論上開分管契約內容之合法性，該分管契約既未經全體共有人同意終止，自不因公寓大廈管理條例施行而影響其效力；又騎樓本為供公眾通行所用，且系爭騎樓現狀亦為供行人通行之空間，足徵上訴人通行系爭騎樓之通行權與被上訴人陳冠華管理使用系爭騎樓之情形並無衝突，上訴人以上詞主張系爭騎樓不可能為分管契約之標的，亦屬無據。
⒋關於被上訴人陳冠華主張陳嬌容與何振添、何蔡愛間就系
爭騎樓存有明示分管契約乙節，證人 陳彰男 雖證稱：在購買系爭房屋時，何振添、何蔡愛與陳嬌容有約定由陳嬌容購買系爭房屋1樓及系爭騎樓等語（本院卷第81頁），然此僅係證人陳彰男聽聞自其母之轉述，尚非其所親身見聞之事；而被上訴人陳冠華雖提出房屋分管使用証明（原審卷一第189頁，下稱系爭使用証明）主張陳嬌容、何振添、何蔡愛曾約定系爭騎樓由陳嬌容分管，然該使用証明未經陳嬌容、何振添或何蔡愛簽名，尚難以該紙協議書認定兩造間就系爭房屋存有明示之分管協議。是被上訴人陳冠華就其主張系爭騎樓存有明示分管契約部分，尚無法舉證以實其說，其此部分主張尚難憑採。
⒌至何振添、何蔡愛雖未簽署系爭使用証明，然未簽署該文
件之可能原因容有多端，尚不得以此逕行推論何振添、何蔡愛於斯時有明確反對陳嬌容分管系爭騎樓之意思表示，況陳嬌容、何振添、何蔡愛既於購得系爭房屋時，已默示由陳嬌容分管系爭騎樓，依前開說明，除共有人全體同意終止上開分管契約之情形外，亦不得僅以何振添、何蔡愛消極未簽署系爭使用證明之行為，即認分管契約失其效力，併此說明。
⒍綜上各節，系爭騎樓依分管契約屬被上訴人陳冠華所分管
使用範圍，其占有、使用、收益系爭騎樓即有法律上權源，自非無法律上原因獲得利益，上訴人請求被上訴人陳冠華遷讓返還系爭騎樓及給付相當於租金之不當得利，難認有據。
㈣按共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，固非無
權占有，即共有人將自己分管範圍，同意他人使用收益者，該他人亦非無權占有；共有物之出租，乃典型之利用行為而屬民法第820條第1項規定管理權能之範圍，故共有人如就共有物已訂有分管契約者，對各分管部分即有單獨使用、收益之權，其將分管部分出租他人，自無須得其餘共有人之同意。本件於原審法官於103年1月16日現場勘驗時，並無攤位占用系爭騎樓，上訴人何世軒於本院103年12月12日訊問時亦陳稱：占用系爭騎樓之賣肉攤子已移走等語（本院卷第80頁），雖上訴人何世軒主張仍有魚販以保麗龍等營業用物品占用系爭騎樓，然其無法舉證證明所稱魚販占用系爭騎樓之保麗龍等物品為被上訴人黃升力等4人所有，是上訴人關於被上訴人黃升力等4人是否仍占用系爭騎樓之事實，無法舉證以實其說。況且系爭房屋1樓及系爭騎樓係由被上訴人陳冠華基於分管契約而為使用收益，已如前述，張詩昆或被上訴人黃升力等4人縱曾占有系爭騎樓，亦係本於其與被上訴人陳冠華間之租賃契約而使用系爭騎樓，難認其占有使用系爭騎樓為無權占有或無法律上原因，上訴人請求被上訴人黃升力等4人遷讓返還系爭騎樓及給付相當於租金之不當得利，亦屬無據。
七、綜上，上訴人鄭正平等4人以其已脫離本件訴訟，原審不應對其裁判為由，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄原審關於此部分之判決；至上訴人何世軒、鄭玉婷請求被上訴人遷讓返還系爭騎樓、給付相當於租金之不當得利及法定遲延利息，則無理由，不應准許，原審就此部分為上訴人何世軒、鄭玉婷敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國104年5月21日
民事第三庭審判長法官黃莉莉
法官楊忠霖法官楊舒嵐以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國104年5月22日
書記官陳芝箖附圖：臺北市士林地政事務所複丈日期103年1月16日土地複丈
成果圖