臺灣高雄地方法院96年度重訴緝字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年重訴緝字第4號刑事判決

裁判日期：民國96年11月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度重訴緝字第4號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）選任辯護人 郭憲文 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第10440號、第12561號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月，褫奪公權肆年。扣案第二級毒品甲基安非他命 伍大包 （合計淨重肆玖捌壹點參肆公克、空包裝總重壹零貳點伍伍公克），均沒收銷燬之。
未扣案之0000000000號行動電話壹具（不含SIM卡），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書、傷害等案件，分別經判處有期徒刑1年、8月、9月、6月、2年6月確定，並定應執行有期徒刑4年9月，甫於民國90年12月14日執行完畢。詎不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告管制之第二級毒品，不得製造、運輸或販賣，竟因北部甲基安非他命缺貨，價格看漲，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先以門號0000000000號行動電話與 王宗興 （另行審結）所使用門號0000000000號行動話聯繫購買甲基安非他命事宜，待談妥交易條件後，甲○○乃於93年5月24日20時許，搭乘不知情計程車司機 廖輝煌 （另經檢察官為不起訴處分）所駕駛之車牌號碼000000號營業用小客車，自臺北縣○○鄉○○路○段○○○號住處啟程南下高雄，並於翌日（即25日）凌晨零時許，依約至高雄市○○路、五福路口「城市光廊」附近，以每公斤新臺幣（下同）60萬元，總計300萬元代價，向王宗興購得甲基安非他命5大包（合計淨重4981.34公克、空包裝總重102.55公克），甲○○於取得上開5大包甲基安非他命後，旋即指示廖輝煌駕車返回臺北，嗣於同日凌晨1時10分許，甲○○搭乘上開車輛行經國道3號高速公路「田寮收費站」前，為警當場查獲，並扣得上開甲基安非他命5大包，及供販毒所用之門號0000000000號行動電話SIM卡1張，暨與本件無關之門號0000000000號行動電話SIM卡1張。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，或當事人、辯護人知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、訊據被告甲○○對上開犯行坦承不諱，核與證人廖輝煌（見警卷二第10頁）、王宗興（見警卷一第6頁至第15頁）證述之情節相符，並有高雄市政府警察局三民二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷二第13頁至第14頁）、照片6張（見警卷二第18頁至第21頁）、法務部調查局93年調科壹字第09362393190號檢驗通知書（見93年度偵字第10440號卷第3頁）、被告與王宗興間所持用上開電話之監聽譯文（見93年度偵字第12561號卷第53頁至第72頁）、通訊監察書（見93年度重訴字第81號卷一第85頁）在卷可稽，足證被告出於任意性之自白與事實相符，本件犯行事證明確，應堪認定。
三、論罪科刑部分㈠按被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公佈，於
95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
⒈被告行為時毒品危害防制條例第4條第2項雖未修正，惟併
科罰金部分，被告行為後，刑法第33條第5款業已修正施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於行為人。
⒉刑法第37條關於褫奪公權之規定，亦有修正，然從刑附屬於
主刑，除法律另有規定外，依主刑所適用之法律。因此本件主刑既依修正前之刑法處斷，褫奪公權部分自應適用修正前刑法第37條第2項規定諭知。
⒊被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑
以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品；販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立（最高法院92年度臺上字第7046號、第2641號、90年度臺上字第7782號、第7046號判決意旨參照）。本件被告意圖營利而販入甲基安非他命，雖未及賣出，仍應依販賣第二級毒品既遂罪論處。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品既遂罪，販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄所示之犯罪科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，法定刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就其餘部分加重之。
㈢本院審酌被告明知施用甲基安非他命嚴重戕害身心健康，危
害社會治安甚鉅，竟意圖營利而販入上開甲基安非他命，合計淨重達4981.34公克，數量甚多，倘流入市面，後果不堪設想，惡性實屬重大，然念及犯後坦承犯行，應有悔意，態度尚佳，所販入之甲基安非他命未及販出即遭查獲，未流入市面，並未造成重大危害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。又依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，依修正前刑法第37條第2項，併予宣告褫奪公權如主文所示之期間。
四、沒收部分㈠扣案之白色粉末5大包，經送驗確含第二級毒品甲基安非他
命（合計淨重為4981.34公克，空包裝總重102.55公克），有法務部調查局93年調科壹字第09362393190號檢驗通知書在卷可稽，而盛裝上開毒品之包裝袋雖經法務部調查局分離秤重，然其上殘留毒品無法完全析離，亦應視為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
㈡未扣案之0000000000號行動電話1具，係被告所有，供聯繫
販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
㈢另行動電話門號SIM卡係使用者向電信業者申請租用而僅取
得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院92年度台上字第6836號判決意旨參照），故本件扣案門號0000000000號行動電話SIM卡1張即不予沒收，併此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：甲○○基於販賣甲基安非他命以營利之犯意
，以門號0000000000號行動電話與王宗興所使用門號0000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命事宜，並於93年5月17日晚間，搭乘不知情之計程車司機廖輝煌駕駛之車牌號碼
000000號營業用小客車南下高雄，於翌日（即18日）凌晨零時許，在高雄市○○路與五福路「城市光廊」附近，以
2萬5千元代價，向王宗興購買甲基安非他命1兩，因認被告此部份亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之自白，廖輝煌、
王宗興之供述，及監聽譯文資料，資為論罪依據。訊據被告堅決否認有上開犯行，並迭於警詢、偵查及本院審理時均稱：伊雖於93年5月18日零時許，在高雄市○○路與五福路「城市光廊」附近，以2萬5千元向王宗興購買甲基安非他命
1兩，然該次購買甲基安非他命係為自己施用，並非為販賣而購入等語。經查：被告於93年間，因施用第一、二級毒品案件，曾經本院裁定送觀察勒戒及強制戒治，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足認被告於本件查獲前確有施用第一、二級毒品之犯行，是被告辯稱購買1兩甲基安非他命供己施用，尚非無據；且甲基安非他命為1兩，數量非多，被告既有施用之需求，則其購買上開數量毒品供己施用，以解毒癮，要與經驗法則不相違背；再佐以被告已自承上開經本院論罪科刑之販賣第二級毒品既遂犯行，衡之一般情理，亦無須就此數量較少之部分為不實之陳述。復查無積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，不能證明其犯罪，原應為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分之犯行，與前開經本院論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第
2條第1項、第11條、第47條第1項、修正前刑法第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年11月6日
刑事第一庭審判長法官陳明富
法官張琬如法官王淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年11月6日
書記官郭素蓉附錄法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。