最高法院97年度台上字第1290號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第1290號刑事判決

裁判日期：民國97年03月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第一二九０號上訴人甲○○
號4樓（選任辯護人 郭憲文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第二三一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一０四四０、一二五六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑玖年陸月，褫奪公權伍年，並為相關從刑之宣告。另就公訴意旨略以：上訴人基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於民國九十三年五月十八日在高雄市以新台幣二萬五千元代價，向 王宗興 購買甲基安非他命一兩，因認此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。但經原審調查證據之結果，認不能證明上訴人尚犯此部分之罪，因公訴人認與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨略稱：
㈠、原判決以同案另一被告 黃淑玲 因意圖營利販入甲基安非他命三一六五．三公克，經第一審判處有期徒刑十一年（惟黃淑玲否認犯罪），而上訴人雖坦承犯罪，惟販入甲基安非他命之數量高達四九八一．三四公克，第一審僅量處有期徒刑八年二月，顯然偏低，違反比例原則及平等原則，乃撤銷改判上訴人有期徒刑九年六月，褫奪公權五年。然黃淑玲嗣後經判決確定之刑期為有期徒刑九年，褫奪公權四年，原判決以黃淑玲第一審所處之有期徒刑十一年相比較，為加重上訴人刑度之依據，已有違誤。再比較上訴人與黃淑玲犯罪情節，雖上訴人販入數量多於黃淑玲，然均屬販入而尚未售出，未造成重大危害。但上訴人未曾販毒，犯後坦承罪行，然黃淑玲自警詢以迄偵審均飾詞狡辯，原判決以上訴人販入數量較多，即判處較黃淑玲為重之刑期，量刑難謂允減。又原判決以上訴人明知施用甲基安非他命嚴重戕害身心健康，危害社會治安甚鉅，竟意圖營利而販入甲基安他命，合計淨重四九
八一．三四公克，數量不少，倘流入市面，後果不堪設想，惡性重大為由，量處有期徒刑九年六月。然又謂：念及上訴人犯後坦承罪行，態度尚佳，已有悔意，所販入之甲基安非他命尚未販出即遭查獲，未流入市面，並未造成重大危害云云，前後理由顯相矛盾。㈡、上訴人有施用甲基安非他命惡習，曾受強制戒治，前此曾向王宗興販入一兩施用，則此次販入，究基於營利意圖，抑或自行施用或有他途，仍值存疑，尚難以販入數量較多即認有營利意圖，原判決未依意圖販賣而持有罪論科，適用法則洵有不當等語。惟查：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，又未濫用其權限，即難謂判決違背法令。又第二審法院撤銷改判時，自得本於其審判所得心證資料，依上開規定之標準而為刑之量定，除應受刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則規定之限制外，非必與第一審判決同其標準，縱認定之犯罪情節較第一審為輕，其量刑亦不受須依第一審之量刑予以比例減輕之限制，此乃法理所當然。原判決已說明審酌上訴人明知施用甲基安非他命嚴重戕害國人身心健康，危害社會治安甚鉅，竟意圖營利而販入甲基安非他命，合計淨重四九八一．三四公克，數量不少，倘流入市面，後果不堪設想，惡性重大，又念及上訴人坦承犯行，態度尚佳，已有悔意，所販入之甲基安非他命尚未販出即遭查獲，未流入市面，並未造成重大危害等一切情狀，予以綜合考量，而為刑之量定，難謂有理由矛盾之違法。而檢察官以第一審判決量刑過輕為由提起第二審上訴，原判決認檢察官之上訴為有理由，乃對上訴人為加重刑度之諭知，形式上並無違誤。至黃淑玲所處刑度如何，僅供本件量刑之參考，原判決既未逾越法定刑度，又未濫用其權限，自不得指摘原判決量刑違反比例原則及平等原則。又毒品危害防制條例第四條第二項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利販賣意圖而販入之事實，雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪；若非以販賣營利之意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品，嗣起意圖利販賣，著手於販賣行為未及賣出，成立販賣第二級毒品未遂罪；如非以販賣營利之意圖而販入，或因其他原因而取得持有，嗣起意販賣營利，尚未著手於賣出行為，始成立同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪。上訴人及辯護人於第一審行準備程序及審理中均陳明九十三年五月十八日於高雄向王宗興購得之甲基安非他命一兩係供自行施用，而同年月二十五日購得之甲基安非他命五大包（合計淨重四九八一．三四公克、空包裝總重一０二．五五公克）係供販賣之用（見一審卷第九七、一六二頁），嗣於原審準備程序及審理中亦為相同之陳述（見原審卷第三五、六一、六二－一頁），原判決認上訴人以販賣營利之意圖而販入，已就案內有關證據，本於調查所得心證定其取捨而為事實上之判斷，並於理由內詳加說明。上訴人既以販賣營利之意圖而販入，自與非以販賣營利之意圖而販入，或因其他原因而取得持有，嗣起意販賣營利，尚未著手於賣出行為，僅構成意圖販賣而持有第二級毒品罪有別。上訴意旨徒憑己見，再為營利意圖與否之爭執，顯非依據卷內資料而為主張，亦非適法之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年三月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二日
Ａ