裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1707號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1707號上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊振芳 律師
羅豐胤 律師 黃靖閔 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第3437號中華民國98年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第3758號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯如附表編號一至九所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表編號一至九所示之刑，沒收部分，各如附表編號一至九所示。
應執行有期徒刑伍年，沒收部分，如附表編號一至九所示。
事實
一、乙○○之綽號「 阿宏 」、「滷蛋」，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟仍基於多次販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，先向 許文 、 曾金塗 〈許文、曾金塗二人另由檢察官偵查中〉、蔡慧妮等三人購入第二級毒品甲基安非他命予以分裝，再以其妻甲○○所申請而交由乙○○使用之門號00000000000號〈業於民國（以下同）97年3月間停用，SIM卡已滅失〉、00000000000號二組行動電話作為對外販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，供 許景皓 所持用之門號00000000000號行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、數量及價格等事宜，而分別於如附表編號一至九所示之時間、地點，以如附表編號一至九所示之價格，販賣如附表編號一至九所示之第二級毒品甲基安非他命予許景皓九次〈許景皓犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行由檢察官另案偵查〉。後經警於97年4月17日下午23時30分許，持拘票至乙○○與甲○○所經營位在彰化縣彰化市○○路○○○號之「便便屋手調茶飲店」將乙○○拘提到案，並扣得供乙○○犯上開販賣第二級毒品罪使用，然屬甲○○所有之Panasonic牌行動電話一支〈內含門號00000000000號SIM一枚〉，暨乙○○所有，與本案無關之甲基安非他命吸食器一組。乙○○為警查獲後，即供述上開第二級毒品甲基安非他命之來源乃向蔡慧妮等人購得，再經警於97年4月18日下午16時5分許，在臺中市○○區○○路2段301巷26號五樓之5查獲蔡慧妮犯販賣第二級毒品案件〈蔡慧妮另經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第3755號以販賣第二級毒品罪提起公訴〉。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、關於被告之選任辯護人主張卷附「許文、曾金塗、蔡慧妮、乙○○等人販賣毒品架構圖」〈警卷第2頁〉不具有證據能力部分：
按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，具有證據能力。查被告之選任辯護人所指警卷卷附「許文、曾金塗、蔡慧妮、乙○○等人販賣毒品架構圖」之記載內容，雖係本案承辦警員所為之記載，且被告乙○○亦指證伊有向許文、曾金塗、蔡慧妮三人購買第二級毒品甲基安非他命，並有被告與許文、曾金塗、蔡慧妮三人之電話通訊監察譯文在卷可憑〈另詳后述〉，是被告乙○○確有向許文、曾金塗、蔡慧妮三人購買第二級毒品甲基安非他命一節，乃屬可信。然於該「販賣毒品架構圖」內記載許文為販毒最上游，販賣第二級毒品甲基安非他命予曾金塗，曾金塗再販賣甲基安非他命予蔡慧妮之部分，依卷內事證，尚無從為此之認定，且亦無相關通訊監察譯文足以佐證此部分係屬真實，則在許文、曾金塗、蔡慧妮三人是販賣第二級毒品甲基安非他命上、下游關係，或係屬共同販賣第二級毒品甲基安非他命之同一集團成員前，上開「販賣毒品架構圖」即有部分未能釐清，即無法認定具有特別可信之情況，且檢察官於起訴書就此亦未舉列證據詳以說明，依據上揭之說明，是於警卷內關於「販賣毒品架構圖」之記載尚難認具有證據能力。
二、次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已依法踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項規定即明（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。查，本件由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以97年聲監字第000008號、97年聲監續字第000005號就被告所使用之00000000000號等行動電話實施通訊監察，有臺灣彰化地方法院檢察署98年8月28日彰檢文和97偵3758字第36460號函檢送上開通訊監察書附卷可稽〈本院卷第39至44頁〉。而依此通訊監察所製作譯文之內容，亦確為受通訊監察人即被告之對話，業據被告歷於警詢、偵查、原審法院審理中、本院審理中自承在卷，依上開說明，自有證據能力。況且，本件係針對被告犯販賣第二級毒品甲基安非他命之重罪進行通訊監察，並查獲被告犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命案件，此類案件對於公共利益所生之危害甚為重大，對於公共利益之維護顯應優於被告個人隱私權之保障，故本於社會安全秩序維護之觀點，自應執以作為本案認定犯罪事實所憑之證據。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、被告之選任辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料〈上述一、二除外〉之證據能力，於本院98年9月14日上午9時30分、98年10月12日上午9時45分行準備程序中皆表示沒有意見等語，且未就上述證據資料有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體理由：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○就伊有自95年10月間起，使用伊配偶甲○○所申辦之00000000000、00000000000號二組行動電話門號，並有以上述二組行動電話門號與許景皓所持用之00000000000號行動電話聯絡後，而於如附表所示之時間、地點，將如附表編號一至九所示價款之第二級毒品甲基安非他命交付予許景皓，並向許景皓收取如附表編號一至九所示之款項，暨通訊監察譯文中伊與許景皓二人所稱之『一樣』、『一張』，是指甲基安非他命一千元，『2』、『15』是指二千元、一千五百元甲基安非他命，『1』是指一千元甲基安非他命，『二張』是指二千元甲基安非他命，『紅茶』、『三杯』是指三千元甲基安非他命，『紅茶一杯』是指一千元甲基安非他命，『涼的』、『硬的』是指甲基安非他命等事實，均不爭執。惟矢口否認犯有販賣第二級毒品甲基安非他命予許景皓，略辯稱：伊係與許景皓合資購買甲基安非他命云云。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「㈠按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰，此有最高法院96年度臺上字第6728號判決要旨可參。查被告固有於原審判決附表編號一至九所示之時間、地點分別交付甲基安非他命予許景皓，但此乃係因許景皓無購毒之管道，央請被告代為購買甲基安非他命，因被告亦有施用，遂由被告代為購買，依出資比例分配各自取走，但被告並無獲利，亦無營利意圖可言。㈡又被告於97年4月17日為警查獲時，僅被查獲甲基安非他命吸食器一組及插用手機一支，被告並無被查扣販毒案件常見的電子磅秤、夾鏈袋或分裝好之甲基安非他命，可見被告並無販毒之犯行。㈢許景皓於警詢、偵查、原審審理時均曾指證所施用的甲基安非他命都是跟綽號「阿宏」的男子購買。惟所以對於被告為不利之指證，係由於對於販賣、轉讓或施用的法律用語不清楚所致。㈣97年3月21日被告與許景皓各出一千五百元合計三千元向蔡慧妮購買甲基安非他命，再將購買之甲基安非他命一半交給許景皓的行為，按上開最高法院的見解，應構成幫助施用第二級毒品罪。㈤被告於偵查中主張到案後主動向警方說明合資購買毒品來源為蔡慧妮，並協同警方前往蔡慧妮之住屋而查獲蔡慧妮，有起訴書在卷可稽。㈥被告已婚，有二名小孩均賴被告擔任大貨車司機工作養家維生，被告若遭判重刑入監，家人恐有失學、失養之虞。㈦是綜上所陳，原審並未詳細審酌調查上述有利事證，遂為被告有販賣第二級毒品之罪，用事認法尚有違誤，懇請撤銷原判決，另為適法判決」等語，資為被告辯護。
二、經查：㈠被告乙○○確有自95年10月間起開始使用00000000
000、00000000000號二組行動電話號碼，而該二組行動電話號碼係由被告之配偶甲○○所申辦，伊並有以上述二組行動電話門號與許景皓所持用之00000000000號行動電話聯絡，而於如附表所示之時間、地點，將如附表編號一至九所示價款之第二級毒品甲基安非他命交付予許景皓，向許景皓收取如附表編號一至九所示之款項，暨通訊監察譯文中伊與許景皓二人所稱之『一樣』、『一張』，是指甲基安非他命一千元，『2』、『15』是指二千元、一千五百元甲基安非他命，『1』是指一千元甲基安非他命，『二張』是指二千元甲基安非他命，『紅茶』、『三杯』是指三千元甲基安非他命，『紅茶一杯』是指一千元甲基安非他命，『涼的』、『硬的』是指甲基安非他命等事實，為被告所是認〈警卷第9頁〉，並核與許景皓證述情節相符，是此部分事實，堪先認定乃屬真實。
㈡被告雖矢口否認伊有販賣第二級毒品甲基安非他命予許景皓
云云。然許景皓就其確有於如附表編號一至九所示之時間、地點，分別向被告購買如附表編號一至九所示之第二級毒品甲基安非他命以供其施用一節，歷次警詢、偵查、原審法院審理中詳為證述屬實，各次證述內容如下：
⒈於警詢中證稱：
「（問：你所施用甲基安非他命毒品向何人所購買？購買數量、價錢為何？）我都跟綽號「阿宏」之男子購買。…。」、「（問：警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表乙份內有八名你所稱之綽號「阿宏」之男子不一定在內，你是否能指出如你前述販賣毒品給你綽號「阿宏」之男子？編號幾號？）編號第5號為綽號「阿宏」之男子。」、「（問：經你指認犯罪嫌疑人紀錄表編號5號為乙○○（00年00月0日生、身分證：
Z000000000）是否為販賣毒品甲基安非他命給你之男子？）是。」、「（問：你與乙○○是否有仇怨？）沒有。」、「（問：你如何與綽號「阿宏」之男子聯絡毒品購買事宜？交易地點於何處？）我都以我使用之電話00000000000撥打綽號「阿宏」持用的電話00000000000、00000000000聯絡甲基安非他命毒品購買事宜。我們經常約在彰美路一家雜貨店前交易。」、「（問:你與綽號「阿宏」之男子於通話中如何陳述毒品買賣過程？）我都以簡訊傳送要買飲料『紅茶一杯』，『一杯紅茶』代表甲基安非他命一千元，他就知道我要購買安非他命毒品一千元，如果他有毒品就會以簡訊告知我幾點到達他太太所經營之彰化市○○路○○○號「便便屋飲料店」交易，如果我不方便過去我會以簡訊告知綽號「阿宏」男子，他就會幫我送到我家住處旁彰化縣○○鎮○○路一家「佳佳雜貨店」前交易。」、「我們都以當面一手交錢，一手交貨方式交易毒品。」、「（問：警方提供00000000000通訊監察譯文97年2月5日15時18分07秒通話內容為何？其中你稱『一樣』、『一張』代表何意？該次交易是否有購買成功？交易時間、地點、數量、價錢為何？）該三通電話是我打電話給綽號「阿宏」要購甲基安非他命一千元。『一樣』、『一張』是代表我之前跟他購買之數量價錢都是新臺幣一千元，交易時間是當天17時左右，由綽號「阿宏」送到彰化縣○○鎮○○路一家「佳佳雜貨店」前交易新臺幣一千元甲基安非他命一小包。」《即如附表編號一所示部分》、「（問：警方提供00000000000通訊監察譯文97年2月28日20時42分15妙、21時52分53秒、22時48分23秒該三通通話內容為何？該次是否有購買成功？交易時間、地點、數量、價錢為何？）該三通電話是我跟綽號「阿宏」男子購買毒品內容。當天有交易成功。交易時間是當天23時許，由綽號「阿宏」送到彰化縣○○鎮○○路一家「佳佳雜貨店」前交易新臺幣一千元甲基安非他命一小包。」《即如附表編號二所示部分》、「（問：警方提供00000000000通訊監察譯文97年3月8日13時24分23秒至當日16時9分15秒共八通通話，通話內容為何？其中通話『2』、『15』代表何意思？該次是有買賣成功？交易時間、地點、數量、價錢為何？）是我要跟綽號「阿宏」購買毒品。通話內容『2』代表要購買安非他命新臺幣二千元，『15』是代表要購買安非他命新臺幣一千五百元。交易時間是當天16時許，由綽號「阿宏」送到彰化縣○○鎮○○路一家「佳佳雜貨店」前交易新臺幣一千元安非他命一小包。」《即如附表編號三所示部分》、「（問：警方提供00000000000通訊監察譯文97年3月14日16時13分27秒至當日23時5分5秒共四通電話，通話內容為何？其中通話內容『1』代表何意思？該次是否有購買成功？交易時間、地點、數量、價錢為何？）是我要跟綽號「阿宏」購買毒品。通話內容『1』是代表要購買甲基安非他命一千元。交易時間是當日19時許，由我到彰化市○○路○○○號「便便屋飲料店」交易購買新臺幣一千元甲基安非他命一小包。」《即如附表編號四所示部分》、「（問：警方提供00000000000通訊監察譯文97年3月18日20時21分22秒至當日20時14分21秒共五通電話，通話內容為何？該次是否有購買成功？交易時間、地點、數量、價錢為何？）是我要跟綽號「阿宏」購買毒品。交易時間是當日20時30分許，由綽號「阿宏」送到彰化縣○○鎮○○路一家「佳佳雜貨店」交易新臺幣1000元安非他命一小包。」《即如附表編號五所示部分》、「（問：警方提供00000000000通訊監察譯文97年3月20日17時15分53秒至當日19時49分48秒共五通電話，通話內容為何？其中通話內容『二張』代表何意思？該次是否有購買成功？交易時間、地點、數量、價錢為何？）是我要跟綽號「阿宏」購買毒品。通當日我只給綽號「阿宏」一千元，我欠他一千元，通話內容『二張』是代表要購買安非他命新臺幣二千元。交易時間是當日22時許，由綽號「阿宏」送到彰化縣○○鎮○○路一家「佳佳雜貨店」交易新臺幣二千元安非他命一小包。」《即如附表編號六所示部分》、「（問：警方提供00000000000通訊監察譯文97年3月21日19時01分53秒至當日22時40分17秒共五通電話，通話內容為何？其中通話內容『紅茶』、『三杯』代表何意思？該次是否有購買成功？交易時間、地點、數量、價錢為何？）是我要跟綽號「阿宏」購買毒品。通話內容『紅茶』、『三杯』是代表新臺幣三千元。交易時間是當日23時許，由綽號「阿宏」送到彰化縣○○鎮○○路一家「佳佳雜貨店」交易新臺幣一千五百元甲基安非他命一小包。當天我並歸還20日購買安非他命欠綽號「阿宏」之一千元」《即如附表編號七所示部分》、「（問：警方提供00000000000通訊監察譯文97年4月2日14時47分57秒至當日17時59分01秒共三通電話，通話內容為何？其中通話內容『紅茶』、『一杯』代表何意思？該次是否有購買成功？交易時間、地點、數量、價錢為何？）是我要跟綽號「阿宏」購買毒品。通話內容『紅茶』、『一杯』是代表新臺幣一千元。交易時間是當日18時許，由我到彰化市○○路○○○號「便便屋飲料店」交易新臺幣一千元甲基安非他命一小包。」《即如附表編號八所示部分》、「（問：警方提供00000000000通訊監察譯文97年4月8日17時17分38秒至當日18時15分10秒共二通電話，通話內容為何？該次是否有購買成功？交易時間、地點、數量、價錢為何？）是我要跟綽號「阿宏」購買毒品。交易時間是當日18時許，由綽號「阿宏」送到彰化縣○○鎮○○路一家「佳佳雜貨店」前交易新臺幣二千元甲基安非他命一小包。」《即如附表編號九所示部分》等語〈警卷第39至45頁〉。
⒉於偵查中結證稱：
「（問：你一開始如何與綽號「阿宏」的乙○○認識？）透過公司老闆的兒子認識。」、「（問：你對今日警詢過程有無意見？）沒有意見。」、「（問：警詢筆錄中所述是否均實在？）實在，我有看過後才簽名。」、「（問：乙○○如何外出與你交易毒品安非他命？）有時開車，有時騎車。」、「（問：你與乙○○有無債務糾紛或仇恨？）沒有。」〈偵查卷第12頁〉、「（問：除了施用安非他命外，有無施用海洛因？）沒有。」、「（問：為何你多次向乙○○購買的地點都○○○鎮○○路「佳佳雜貨店」？）因為「佳佳雜貨店」在我住處附近，騎車只要3分鐘，剛好就在紅綠燈，地方很明顯。」、「（問：是否知道乙○○經營的飲料店店名？）知道，「便便屋」。」、「（問：你向乙○○購買安非他命，每次都是以現金交易？）是。…。」等語（偵查卷第45至46頁）。
⒊於原審法院審理中結證稱：
「（問：你自己從何時開始施用甲基安非他命？）認識那些朋友之後，大概是97年初。」、「（問：你這些甲基安非他命的來源？）都是跟乙○○購買。」、「（問：你一次買多少？）有時候一千元，有時候二千元。」、「（問：你們〈指被告與許景皓〉曾經有買回來之後先一起吸完之後再分嗎？）沒有。」、「（問：你說你吸食的甲基安非他命是跟乙○○買的，你打電話跟乙○○購買時，他是馬上拿給你，還是要等？）都有。有時候馬上拿，有時候要等。」、「（問：為什麼要等？）因為乙○○那邊沒有，要先去買才有。」、「（問：你們有曾經把甲基安非他命買回來之後，一人分一半嗎？）都是他分好再給我，我沒有看過他現場分過，而且都是我先跟他說要買多少錢，他就拿那個量給我。」、「（請提示97年3月18日20時14分21秒錄音譯文）（問：乙○○問你說不要我們兩個一起合嗎，你回答說過二天，現在不要，一起合，那是什麼意思？）乙○○希望我買多一點。乙○○意思是如果一次跟別人買多一點，會比較便宜，他嫌我買太少了，希望我多買一些。」、「（問：你剛才有看到二通的監聽譯文，就是97年3月18日、97年3月21日那是不是就是一起出錢去買？）那是他講的，但我從來沒有看過一起買，跟誰買。」、「（請提示97年2月5日15時18分07秒的監聽譯文）（問：你說『一樣』、『一張』，那是什麼毒品？）『一張』就是一千元的甲基安非他命。」、「（問：暗語是誰教你的？）沒有人教，講這樣就大概瞭解。」、「（請提示97年2月28日20時42分15秒的監聽譯文）（問：這樣子先按一下就好，那是什麼意思？）這是臺語的講法，意思是先暫時一下就好，就是一千元的甲基安非他命。」、「（問：這通有交易成功嗎？）應該是有，在我家附近。」、「（問：你們交易毒品的模式？）有時候是一手交錢，一手交貨，有時候是我先拿錢給他，晚一點他才拿毒品給我。」、「（問：為什麼會有後面那種情形？）他說要跟人家買，才有貨給我。」、「（問：00000000000是你使用的電話？）是。」、「（請提示97年3月8日15時53分50秒、16時09分15秒的監聽譯文）（問：這個有交易成功嗎？）應該有，交易地點在我家附近，也是買甲基安非他命，…，最少是跟他買一千元。」、「（請提示97年3月14日16時13分27秒的監聽譯文）（問：這個有交易成功嗎？）應該是有。數量是一千元，…。」、「（請提示97年3月20日19時47分48秒的監聽譯文）（問：這通是什麼意思？）意思是我這邊錢不夠，他那裡也沒錢，他先跟他老婆借錢給我，但沒有跟他老婆講目的。他的意思是要我買二千元毒品，我說我錢不夠，只有一千元，他要我多湊五百元，是要我多出一點錢的意思，但我沒有辦法。我當時另外回答說你今天跟我說『二』的時候，我就已經很趕了，意思是乙○○一早問我能不能買二千元，我就已經四處去問看看能不能湊到二千元，但是還是沒有辦法。所以乙○○說他還是賣二千元的量給我，但不足的錢算是我欠他的，他說他是先跟他太太借的。」、「（請提示97年3月21日22時03分13秒、22時40分17秒的監聽譯文）（問：這二通有交易嗎？）應該是有。地點在我家附近，…。」、「（問：你家附近是指哪裡？）外面巷子口，就是東祥路路口，附近有「佳佳雜貨店」。」、「（問：他怎麼過來？）不一定，有時候騎機車，有時候開車。」、「（問：他都是自己一個人過來？）對，他都自己一個人過來。」、「（請提示97年4月2日14時47分57秒、14時54分03秒、17時59分01秒的監聽譯文）（問：這三通有交易成功嗎？）應該是有。『紅茶一杯』是一千元的甲基安非他命，『涼的』多弄一點就是指希望甲基安非他命多弄一點，因為錢不夠，希望量給多一點。錢最後我請他太太交給他，因為這次他先給我東西，忘記在那裡給，錢事後再交給他，我一千元拿到「便便屋」拿給他老婆請她轉交給他。」、「（請提示97年4月8日18時15分10秒的監聽譯文）（問：這通有沒有交易成功？）有，『硬的』就是安非他命，買二千元，交易地點在我家巷口，「佳佳雜貨店」附近。」、「（問：你的用語一直變，有『硬的』、『紅茶』、『涼的』，這是你跟他事先約好的嗎？還是一聽就懂？）一聽就懂。」、「（問：你知道他的毒品是跟誰買的嗎？）不曉得，他是有跟我說他去臺中買，但我不知道他跟誰買。」、「（問：97年3月21日19時07分那通通聯跟後來你回答檢察官說有交易成功的同日22時03分13秒、22時40分17秒的通聯，有沒有什麼關係？）這是指同一次交易。他說要我出錢跟他一起買，『三杯』是指三千元，『四杯』是指四千元，…。」、「（問：你跟乙○○除了討論拿毒品的事情之外，平常還有其他交情，還會討論其他的事情嗎？）不會討論其他事情。談不上交情。」、「（問：當時朋友介紹你認識乙○○，是怎麼介紹的？）我不會形容，那個朋友有吸毒，所以他介紹的朋友大概知道是什麼樣的，而且我朋友有講不要亂講話，所以知道乙○○跟毒品有關係。」、「（問：你是怎麼知道或開始跟乙○○拿毒品的？）在我跟我那個朋友私底下的時候，我問我朋友的，後來我就去乙○○店裡，找乙○○本人直接問，但怎麼問的，我忘記了。」、「（問：你在警察局跟檢察官講的話是你的意思嗎，還是有受到不當的暗示或威脅利誘？）是我自己的意思。」、「（問：所以當時的記憶比較清楚，講的時間、地點、價格等等是隨便亂講的？還是憑記憶講的？）當時〈指警詢〉記憶中比較清楚講的。」、「（問：你跟乙○○有無仇怨、過節？）沒有。」等語。
⒋而許景皓證稱向被告購買甲基安非他命供以施用一節，除據
許景皓歷次證述在卷外，並有南投縣政府警察局97年5月9日投警刑字第0970017977號函檢附「詮昕科技股份有限公司」編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告與尿液代號與真實姓名對照表各一件附於偵查卷第41頁可憑，復為被告所是認，許景皓證稱其有施用甲基安非他命，應為屬實。又許景皓於警詢、偵查、原審法院審理中歷次證稱與被告間並無任何仇怨，此為被告所不爭執，衡情許景皓既與被告間並無任何仇怨，自無故為設詞攀誣被告犯有販賣第二級毒品重罪之可能。復佐以許景皓指證稱其有於如附表編號一至九所示之時間、地點，向被告購買如附表編號一至九所示第二級毒品甲基安非他命之內容，又核與警卷內所檢附被告所持用經實施通訊監察之00000000000、00000000000號與許景皓所持用00000000000號行動電話通訊監察譯文內容相符〈警卷第48至64頁〉，足認許景皓上開證述內容係依據本案客觀發生事實所為之證言，堪為採信。
㈢又查，許景皓於警詢、偵查、原審法院審理中，就確有向被
告購買甲基安非他命之基本事實，已為明確之證述，業如上述，雖許景皓對於購買甲基安非他命之地點、數量、金額等細節，因已經過相當時間，所證或有出入，而無法完全確定，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信〈最高法院74年臺上字第1599號判例意旨可資參照〉。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待許景皓刻意記憶各項細節，則許景皓事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同，即認伊證言不足為採；且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地、數量或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故許景皓就細節之出入縱不復記憶，並不影響其證言之可信度。再稽之許景皓於偵查、原審法院審理中所為之證述，均係經具結所為，如有虛偽不實，須受偽證罪之處罰，而許景皓與被告間並無過節、仇恨，各據被告、許景皓分別陳明在卷，許景皓自無堅指係向被告購買甲基安非他命之理，更無甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告之可能。是斟酌上述各項證據之調查結果，益見許景皓歷次證言，並非虛構誣陷之詞，應屬真實。另許景皓既已於原審法院審理中證稱其於警詢中之證言距離購買甲基安非他命之時點最接近，記憶清楚，本院復審酌許景皓於警詢中之證述係依據與被告雙方通訊監察譯文而證述，對於向被告購買甲基安非他命之時間、地點、價款〈即如附表編號一至九所示〉並無誤認之虞，是乃以此即如附表編號一至九所示作為被告犯如附表編號一至九所示販賣第二級毒品罪之斷罪依據。
㈢至於：
⒈被告雖抗辯稱伊係與許景皓合資購買甲基安非他命，並非販賣甲基安非他命云云。此查：
⑴許景皓於警詢、偵查、原審法院審理中皆一致指證係向被告
購買甲基安非他命，非與被告合資購買甲基安非他命等語，已如上開所述；且第二級毒品甲基安非他命價微價昂，如係合資購買甲基安安非他命，合資者對於應分配之甲基安非他命定係分毫必較，然許景皓從未與被告一同外出購買甲基安非他命，復未當場與被告分配甲基安非他命，許景皓於取得所購買之甲基安非他命後即離開現場一節，已據許景皓證稱在卷外，此種情況顯與被告所抗辯與許景皓「合資購買毒品」云云不符。
⑵另被告於警詢、偵查、法院審理中已歷次供述甲基安非他命
係向許文、曾金塗、蔡慧妮三人購得，有被告與許文、曾金塗、蔡慧妮三人電話通訊監察譯文在卷可佐，且被告 伊確 有如附表編號一至九所示之時間，將如附表編號一至九所示價款之甲基安非他命交付予許景皓，並向許景皓收取如附表編號一至九所示款項，亦據被告供承在卷，是上開情節，當堪信為屬真實，皆如上開所述；另許文係使用00000000000號行動電話，曾金塗係使用0000000000
0、00000000000號行動電話，蔡慧妮係使用00000000000號行動電話〈見蔡慧妮於97年6月9日下午14時14分偵查筆錄－附於偵查卷第50至52頁，暨被告之警詢筆錄－附於警卷第13頁〉；另被告與許文、曾金塗、蔡慧妮三人有以上開行動電話聯絡之通訊監察譯文，則係附於警卷第16至29頁，偵查卷第26至29頁。而如附表編號二所示販賣第二級毒品罪〈即97年2月28日下午23時許，交付一千元價款之甲基安非他命予許景皓〉，在97年2月28日當日下午22時13分48秒、22時32分19秒，被告雖曾向曾金塗拿取三千元價格之甲基安非他命〈警卷第27頁之監聽譯文〉，惟此與被告抗辯稱與許景皓各出資一千元購買甲基安非他命暨許景皓指證稱係向被告購買一千元甲基安非他命有所不符，其餘如附表編號一、三至九所示部分，被告在交付甲基安非他命予許景皓前，皆無被告與許文、曾金塗、蔡慧妮聯絡購買甲基安非他命之通聯紀錄存在。則被告在向許景皓收取如附表編號一、三至九所示價款，交付如附表編號一、三至九所示之甲基安非他命予許景皓時，既未與許文、曾金塗、蔡慧妮三人互有聯絡紀錄，顯然在許景皓以電話聯絡被告購買甲基安非他命時，被告已持有相當數量之甲基安非他命，被告始能將甲基安非他命交付予許景皓，被告於該時自無與許景皓合資向許文、曾金塗、蔡慧妮三人購買甲基安非他命再依合資比例分配予可言。是綜上情節，被告與其辯護人抗辯稱被告向許景皓收取款項而交付予許景皓之甲基安非他命，係被告與許景皓二人合資購買云云，即不足以採為被告有利之認定。
⒉又被告之選任辯護人具狀辯護稱：被告與許景皓雙方於電話
通話中，被告有向許景皓稱係合資購買甲基安非他命等語。然被告確係販賣甲基安非他命予許景皓一節，已如上開之認定，是縱如被告之選任辯護人辯護意旨所稱被告於電話中有向許景皓稱係合資購買甲基安非他命等語，惟被告為免事後遭司法機關查獲而以販賣第二級毒品甲基安非他命之重罪懲治，先於電話中向許景皓告知以雙方係合資購買甲基安非他命，讓許景皓誤認係合資購買甲基安非他命，以規避事後之刑罰，自不悖於一般客觀常情，且此亦不足以執為被告有利之認定。
⒊再證人甲○○於本院審理中雖證稱：「（問：是否認識許景
皓？）認識，他是我先生的朋友，在我先生被抓不久之前我才知道這個人。」、「（問：許景皓在97年2、3月間有無跟你借錢？）有的，約二、三次，金額約一千元到三千元不等，一開始我先生跟我說他朋友要借錢，我就借錢給他朋友，不清楚他的用途，之前一、二次都有還，後來最後一次就是被抓之前借了四千元，那次就沒有還了。」、「（問：後來妳是否知道他借錢的用途？）我去南投警察局那裡看到許景皓之後我才知道他借錢的用途，因為一開始我沒有注意，後來我發現許景皓和我先生都在廁所裡面時間比較長，我就注意到不知道是否有異常的狀況，頻率蠻多次的，許景皓我沒有接觸，但是我有問我先生，他沒有給我正確的回答，案發之前我有懷疑，案發之後，我在警察局看到許景皓的時候我就確定了他之前跟我借錢的用途，後來我也跟我先生求證他借錢的用途，許景皓就是借錢來買毒品，許景皓會和我先生合買毒品，如果許景皓錢不夠的時候，我先生會幫他墊款，隔幾天許景皓會還錢給我，後來我才知道我先生幫他墊的錢就是許景皓跟我借的錢。」、「（問：你們既然是做生意，為何幾千元妳先生還要跟妳借？）因為錢都在店裡，支出也從店裡，我要做帳，所以要知道每筆錢的支出。」、「（問：妳剛才提到許景皓跟妳先生係合買毒品，這件事何人告訴妳的？）我先生事後就是被警察抓之後跟我說的。」、「（問：除此之外，妳有無跟許景皓求證過這件事情？）我沒有跟他提到這部分。」、「（問：所以迄今許景皓還欠妳四千元？）是的。」、「（問：許景皓有無當面跟妳借過錢？）沒有。」、「（問：他還錢時是當面還給妳嗎？）不是。」、「（問：是否說妳在警察局時，妳問了被告，被告才跟妳說的？）是的。」、「（問：被告被查獲之後，當天有無交保或是跟妳一起回家？）沒有，他就被押了，後來入監執行。」、「（問：那麼被告如何跟妳說這些事情？）我們在警察局有接觸到，被告沒有完全交代，不過因為我看到許景皓是同一個時間也出現在警察局。」、「（問：那麼妳為何不問許景皓？）我和他沒有接觸，當天我有看到他在警察局的角落，不過我當時不認識那是許景皓。」、「（問：對於被告於警詢筆錄內陳述許景皓欠他多少錢的部分，妳是否清楚？）不清楚。」、「（問：被告於警詢中說許景皓當天買一千五百元的甲基安非他命，因為不足一千元，可是這一千元當天下午就返還，妳有何意見？）（未答許久），他這次應該是其中一次。」、「（問：妳如何知道許景皓有向妳借錢？）因為他會去我們店裡。」、「（問：他去你們店裡就表示他要借錢？）我先生說如果他朋友來店裡，就表示要借錢給他朋友。」、「（問：妳有無看到被告把錢當面交給許景皓？）有的，我先生跟我借錢之後，許景皓就會到，不過我沒有親眼看到我先生把錢交給許景皓。」、「（問：那麼妳為何說許景皓有向妳借錢？）他是透過我先生，就是我先生會跟我說那個人要跟我借錢。」、「（問：所以是否妳先生跟妳說，妳才知道他要借錢的？）是的。」等語，即證稱許景皓有向其借貸款項與被告合資購買甲基安非他命，許景皓並與被告一同在其住處廁所內吸用甲基安非他命云云。然被告係於如附表編號一至九所示之時間、地點，將甲基安非他命販賣予許景皓，許景皓交付款項取得甲基安非他命後即離開現場，業據許景皓證稱在卷，亦為被告所不否認，許景皓自無與被告一同在被告住處廁所內施用甲基安非他命之情事，另甲○○證稱被告有向其借貸款項，卻又證稱係聽聞被告之陳述，先後亦屬矛盾不符，且如係聽聞被告之陳述，亦屬傳聞，除不得採為證據使用外，復與被告所不爭執已向許景皓收取如附表編號一至九所示款項，並無積欠款項之情節不符，是甲○○上開所證，顯為迴護被告之虛偽證言，不足以採為被告有利之認定。
⒋另證人丙○○於本院審理中證稱：「（問：是否認識在庭被
告？）（請當庭指認）認識，是在二年前認識的，就是本案事發之前認識的。」、「（問：你的綽號為何？）沒有綽號。」、「（問：曾經有無人叫你「小光頭」？）有的，但是之後叫「光頭」的人比較多。」、「（問：你於97年2月、3月間有無吸食毒品？）有的，就是我被抓之前有吸食第二級甲基安非他命。」、「（問：毒品來源？）我跟被告一起去臺中跟別人買的。」、「（問：出錢的狀況為何？）那時我剛認識被告，有時會去找他，不過我沒有認識賣毒品的人，但是被告有認識賣毒品的人，所以我會找被告一起去買毒品。」、「（問：你們一起去買毒品有幾次？）二、三次。」、「（問：每次買的量、價格如何？）實際不記得，大約每次每個人各出幾千元去買。」、「（問：你和被告去買的情形，你有無跟出賣毒品的人接觸？）沒有。」、「（問：那麼你如何知道？）就是我跟被告一起去，然後我在車上等，被告下車去買毒品然後上車拿給我，所以我沒有和出賣的人直接接觸到。」、「（問：你剛才提到有跟被告一起去買毒品，那麼你有無聽過許景皓這個人？）沒有，不過有聽被告提起「 阿皓 」（音譯）這個人，不過我知道那個人是不是就是許景皓。」、「（問：你有無聽過被告提起「阿皓」的何事？）在車上的時候，「阿皓」有打電話過來給被告，「阿皓」在電話中一直趕著要東西，然後一直打電話過來，不過我也不清楚他們的對話內容。」、「（問：你事後有無問被告關於「阿皓」為何一直打電話過來要東西的事情？）被告說就是也是人家拜託他拿毒品的，因為那時我是和被告合資買毒品。」、「（問：你和被告一起買毒品，你們之間的金錢是否清楚？）都清楚。」、「（問：你是否知道被告出多少錢跟你一起去買毒品？）不太清楚。」、「（問：被告有無當面分毒品的量給你？）有的，被告下車把毒品拿回來之後，在路上我們會先一起玩，就是先吸食毒品，然後剩下的部分我們就依照出錢多少來分。」、「（問：你既然不知道被告出多少錢，那麼怎麼分？）我不太記得那時的詳細金錢數目、詳細情形，已經過很久了。」、「（問：被告出錢的時候，你有無看到被告拿錢出來跟你的錢放在一起？）有的，那時我們兩個人湊錢約一萬二千元，我出六千到八千元。」、「（問：你說一萬二千元那次，是否一個人出一萬元，另一個人出二千元？）我們有二、三次。」、「（問：要買安非他命，交給被告的錢最多是多少？）差不多快一萬，這是被抓到的那次。」、「（問：是否97年4月18日被抓到那次？）忘記了。」、「（問：你有無在彰化「家樂福」大賣場那裡買過安非他命？）有的，在加油站那裡，下午一點多的時候，那次我出了約一萬元，就是那次最多。」、「（問：那麼當天你分到多少安非他命？）一袋多，我差不多分到三分之二。」、「（問：你是否知道你出一萬元那天，被告跟別人買多少錢？）從被告和別人的電話中我知道，買了約一萬二千元。」、「（問：那麼是否被告那次只出二千元？）是的。」、「（問：那麼為何被告可以分到三分之一？）反正那時就一起玩，而且有時候他會請我。」、「（問：請針對上開問題回答。為何被告只出二千元，應該分到六分之一，但是當天他卻可以拿到三分之一的量？）（提示警訊筆錄第14頁）就是大約而已，那時我想說拜託他拿，所以也請他一些。」等語，即證稱其亦與被告合資購買甲基安非他命等語。然丙○○於偵查中已結證稱：「（問：在97年2月13日簡訊中，乙○○在簡訊內容中是表示已經把甲基安非他命準備好了？）是的，後來我們在彰化市「家樂福」附近洗車場交易甲基安非他命。」、「在今年過完年後，我曾經在臺中市某處向乙○○購買甲基安非他命毒品二千元，…。」等語（偵查卷第101至102頁），是丙○○上開證稱與被告合資購買甲基安非他命等語，顯與偵查中之結證內容不符；又稱在車上有聽聞「阿皓」打電話來要與被告合資購買甲基安非他命，而丙○○係於97年2月7日與97年2月13日二次向被告拿取甲基安非他命〈同上偵查筆錄〉，然被告與許景皓在97年2月7日、97年2月13日二日皆未與電話通聯，有被告之行動電話通訊監察譯文在卷可按，是丙○○於本院審理中證稱曾聽聞「阿皓」打電話向被告稱要合資購買甲基安非他命，該「阿皓」顯非許景皓至明，是丙○○上開所證，亦無可採為被告有利之認定。
㈣再按目前社會上販賣毒品之犯罪型態不一，有所謂「大盤」
、「中盤」、「小盤」販賣者，甚或零星交易者。在有較多量毒品交易之情形下，經深入查證，如機會掌握得宜，或可查獲與販賣毒品有關之毒品、販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然如向大盤、中盤或小盤調貨再販賣予施用毒品之人，從中賺取差價者，亦合於販賣毒品之構成要件，惟此種販毒者手中調得之毒品旋即轉手，且交易方法簡單，在性質上非必須使用任何販賣工具，是以未查獲毒品、或磅秤等工具，並非即得為被告無販賣毒品行為之推論；再我國查緝毒品甲基安非他命之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，而販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案因被告否認有如附表一編號一至九所示販賣甲基安非他命之罪，亦無法得知其販入甲基安非他命之實際重量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之甲基安非他命量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人應無甘冒重典，平白無端為該買賣之義務服務，而將價格昂貴、取得不易之毒品甲基安非他命逕依購入之價格轉售之理，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。況許景皓與被告原不相識，乃因施用毒品，經毒品圈內人介紹認識，並無往來、深交一情，為許景皓於原審法院審理中結證在卷（原審98年5月26日審判筆錄第3至4、13頁），被告復有施用第一、二級毒品之犯行，亦有南投縣政府警察局97年5月9日投警刑字第0970017979號函檢附之「詮昕科技股份有限公司」編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及尿液真實姓名對照表各一紙附於偵查卷第78至79頁可憑，被告對上開情節當應知之甚清；另再左以被告與許景皓僅因供需甲基安非他命而認識，並無朋友交情可言，被告自無費時費事並甘冒刑責而多次無償代購毒品給予許景皓之可能，益證被告並非基於單純服務而代行介紹購毒、調貨或合資購買甲基安非他命，乃係販售甲基安非他命予許景皓，從事第二毒品甲基安非他命買賣交易之營利行為，而有營利之意圖至明。
㈤此外，復有非屬被告所有，而供本案販賣甲基安非他命使用
之Panasonic牌行動電話一支、SIM卡一片扣案，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察書、通訊監察譯文等文書證據附卷可資佐證。
㈥是綜上事證參互以觀，被告上揭所辯，顯係事後卸責避就之
詞，不可採信，被告之選任辯護人辯護意旨所指，亦不足以採為被告有利之認定。本案事證明確，被告犯如附表編號一至九所示之販賣第二級毒品罪，堪為認定，應依法予以論科。
三、再查，被告犯上開販賣第二級毒品罪為警查獲時，即供述第二級毒品甲基安非他命乃向蔡慧妮等人購得，再經警於97年4月18日下午16時5分許，在臺中市○○區○○路2段301巷26號五樓之5查獲蔡慧妮犯販賣第二級毒品案件，除據被告指證在卷外，復經蔡慧妮於偵查中供述屬實〈偵查卷第50至52頁〉，嗣蔡慧妮亦因販賣甲基安非他命予被告，而犯有販賣第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第3755號提起公訴，有該署98年11月12日彰檢文和97偵3755字第48849號函檢附上開起訴書一件附於本院卷第78至83頁可參，是被告確有供出第二級毒品甲基安非他命來源一節，亦可認定。
四㈠查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20
日修正公布，並自公布日起算至第三日生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0000000000函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈡修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，第17條原規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第
11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」；而毒品危害防制條例第4條第2項修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。是被告犯販賣第二級毒品罪於裁判時所適用之規定已有修正，修正前後就犯販賣第二級毒品罪得處無期徒刑或七年以上有期徒刑之規定，雖無不同，惟就罰金部分，由得併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正為得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，是修正後之規定顯較不利於被告。
㈢又被告犯如附表編號一至九所示之販賣第二級毒品罪之犯罪
事實，已供出毒品來源，已如上開所述，而毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，『得減輕其刑』。」，嗣經修正為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，『減輕或免除其刑』。」，亦即該條例修正前第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第1項規定適用之條件較寬，且就刑部分為必減或得免，復增列第2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書規定，應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第17條規定，較有利於被告。
㈣綜合全部罪刑之結果為比較後，被告販賣第二級毒品罪之行
為，應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。
五、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就如附表編號一至九所示之所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按所謂集合犯係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然販賣毒品犯罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷的反覆為之，行為人於行為終了時，即已達其營利目的，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為〈最高法院92年度臺上字第5115號、92年度臺上字第4959號、93年度臺上字第3609號、94年度臺上字第4567號裁判意旨參照〉；而94年2月2日總統令修正公布，自95年7月1日施行之刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，再依據95年7月1日修正生效之刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。又集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之〈最高法院96年第九次刑庭總會決議意旨參照〉。查，本件被告犯如附表編號一至九所示九次販賣第二級毒品罪，各該次犯行明顯且屬可分，無論於如附表編號一至九所示之各個時間點，有所差異性存在；更者於販賣第二級毒品罪之構成要件，並無從認定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，且既於購買毒品之人於購買該次第二級毒品後，各該次犯行已經完成，故如附表編號一至九所示之各項次犯行，自非集合犯之犯罪。另者，被告於如附表編號一至九所示之各項次販賣第二級毒品罪後，各該次行為即已完成，如附表編號一至九之各次犯行屬各自獨立之行為，亦各具獨立性，自無密切不可分之關係，亦顯然與接續犯之構成要件未合；復參諸依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法第56條修正施行後屬獨立可分之犯行，自應採一罪一罰，始符合立法本旨。是被告犯如附表編號一至九所示九次販賣第二級毒品罪，自應依一罪一罰之方式論斷，檢察官於起訴書內指稱被告犯如附表編號一至九所示販賣第二級毒品罪，係屬「集合犯」之實質上一罪等語，容有誤認，應予指明。是被告犯如附表編號一至九所示之九次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、爰審酌被告明知施用毒品有害身心健康，竟仍販賣戕害身心之甲基安非他命予他人，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、販賣期間長短、次數、犯罪所得並非龐大，暨於犯罪後仍飾詞矯辯，未知悔改等一切情狀，分別量處如附表編號一至九所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，定應執行刑有期徒刑五年，資以懲儆。
七、未扣案如附表編號一至九所示之各項次販賣第二級毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項後段規定，於附表編號一至九所示各主文欄項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之Panasonic牌行動電話一支（內含門號00000000000號SIM卡一枚），為甲○○所有，業據被告供明在卷，而毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收者，並無如同條例第18條第1項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文，應屬相對沒收主義之立法，故其應沒收之物，以屬於被告所有者為限〈最高法院93年度臺上字第462號判決參照〉，準此，上開Panasonic牌行動電話一支及SIM卡一片既非屬被告所有之物，且非違禁物，核與沒收之要件不符，自不得併予宣告沒收；另扣案屬被告所有之甲基安非他命吸食器一組，核無積極事證足認與被告犯如附表所示販賣甲基安非他命有關，亦不應於本案為沒收之宣告，皆附此敘明。
八、原審判決，以被告就如附表編號一至六、八至九所示之所為，係犯販賣第二級毒品罪，以被告就如附表編號七所示之所為，係犯轉讓第二級毒品罪，事證明確，依據刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第37條第2項等規定予以論科，復審酌上情，就被告犯八次販賣第二級毒品罪，各為量處有期徒刑七年二月，就犯一次轉讓第二級毒品罪，量處有期徒刑八月等認事用法，雖非無見。惟查：㈠被告犯販賣第二級毒品罪後，裁判時本案應適用之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條等規定，皆已修正，原審判決未予審酌；㈡次以，關於如附表編號七所示部分，檢察官係以販賣第二級毒品罪而提起公訴，且許景皓於警詢、偵查、原審法院審理中歷次證述係向被告購買甲基安非他命，即無所謂被告轉讓甲基安非他命予許景皓之情事，原審遽認如附表編號七所示部分被告係犯轉讓第二級毒品罪等語，亦非有據；㈢再查，刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準〈最高法院95年度臺上字第1779號裁判意旨參照〉。原審判決既認被告犯有多次販賣第二級毒品罪，惟未區分被告各該次販賣第二級毒品罪之犯罪所得，逕就被告犯多次販賣第二級毒品罪各量處有期徒刑七年二月之量刑，亦有違比例原則；㈣末者，被告為警查獲後，即已供述毒品來源為向蔡慧妮等人購得，蔡慧妮並已於偵查中供認屬實，此部分證據皆已顯現於偵查卷內，被告自有毒品危害防制條例第17條供出毒品來源減輕其刑之適用，原審判決就此有利於被告之部分亦未加以審酌等節，皆屬有誤。被告以否認犯罪為由提起上訴，雖無可採，為無理由，然原審判決既仍有上開疏誤之處，仍應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、修正後毒品危害防制條例第17條、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官吳進發法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國98年12月31日附表一：（單位：新臺幣）┌──┬────┬───────┬───────┬─────────────┐│編號│時間│地點│金額│主文│├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│一│97年2月│彰化縣和美鎮彰│販賣一次；金額│乙○○犯販賣第二級毒品罪，│││5日下午│美路「佳佳雜貨│一千元。│處有期徒刑叁年柒月。未扣案│││17時許│店」前││之販賣第二級毒品罪犯罪所得││││││新臺幣壹仟元，沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│二│97年2月│彰化縣和美鎮彰│販賣一次；金額│乙○○犯販賣第二級毒品罪，│││28日下午│美路「佳佳雜貨│一千元。│處有期徒刑叁年柒月。未扣案│││23時許│店」前││之販賣第二級毒品罪犯罪所得││││││新臺幣壹仟元，沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│三│97年3月│彰化縣和美鎮彰│販賣一次；金額│乙○○犯販賣第二級毒品罪，│││8日下午│美路「佳佳雜貨│一千五百元。│處有期徒刑叁年捌月。未扣案│││16時許│店」前││之販賣第二級毒品罪犯罪所得││││││新臺幣壹仟伍佰元，沒收，如││││││全部或一部不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│四│97年3月│彰化縣彰化市民│販賣一次；金額│乙○○犯販賣第二級毒品罪，│││14日下午│生路101號「便│一千元。│處有期徒刑叁年柒月。未扣案│││19時許│便屋手調茶飲店││之販賣第二級毒品罪犯罪所得││││」前││新臺幣壹仟元，沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│五│97年3月│彰化縣和美鎮彰│販賣一次；金額│乙○○犯販賣第二級毒品罪，│││18日下午│美路「佳佳雜貨│一千元。│處有期徒刑叁年柒月。未扣案│││20時30分│店」前││之販賣第二級毒品罪犯罪所得│││許│││新臺幣壹仟元，沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│六│97年3月│彰化縣和美鎮彰│販賣一次；金額│乙○○犯販賣第二級毒品罪，│││20日下午│美路「佳佳雜貨│二千元。│處有期徒刑叁年玖月。未扣案│││22時許│店」前││之販賣第二級毒品罪犯罪所得││││││新臺幣貳仟元，沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│七│97年3月│彰化縣和美鎮彰│販賣一次；價格│乙○○犯販賣第二級毒品罪，│││21日下午│美路「佳佳雜貨│約一千五百元。│處有期徒刑叁年捌月。未扣案│││23時許│店」前││之販賣第二級毒品罪犯罪所得││││││新臺幣壹仟伍佰元，沒收，如││││││全部或一部不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│八│97年4月│彰化縣彰化市民│販賣一次；金額│乙○○犯販賣第二級毒品罪，│││2日下午│生路101號「便│一千元。│處有期徒刑叁年柒月。未扣案│││18時許│便屋手調茶飲店││之販賣第二級毒品罪犯罪所得││││」前├───────┤新臺幣壹仟元，沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┤│九│97年4月│彰化縣和美鎮彰│販賣一次；金額│乙○○犯販賣第二級毒品罪，│││8日下午│美路「佳佳雜貨│二千元。│處有期徒刑叁年玖月。未扣案│││18時許│店」前││之販賣第二級毒品罪犯罪所得││││││新臺幣貳仟元，沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│└──┴────┴───────┴───────┴─────────────┘