裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1567號刑事判決
裁判日期：民國93年11月11日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一五六七號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃俊六 律師右上訴人因侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度易字第五七五號，中華民國九十三年七月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退偵字第三四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑參年陸月。
事實
一、乙○○與 李雅文 （另經本院判處有期徒刑三年六月確定）為男女朋友關係，李雅文自民國（下同）九十二年四月起，於位於臺北縣新莊市○○路○○○號之板信商業銀行股份有限公司（以下簡稱板信銀行）新莊分行，擔任金庫出納員之職務，負責新莊分行金庫內現金之出納，並於每日營業時間後清點庫存現金據以製作庫存現金表，為從事業務之人。詎乙○○因積欠賭債，無力償還，又為籌措賭資，竟與李雅文基於業務上登載不實及意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自九十二年十二月下旬某日起至九十三年三月一日止，連續推由李雅文以先製作與實際庫存現金金額相符之庫存現金表，交由其他經該分行存匯主管指定覆點庫存現金之人員簽章後，再製作另一紙庫存現金表，將電腦紀錄顯示當日應有之庫存現金金額、惟與實際庫存現金金額不符之不實事項登載其上，謊稱前張庫存現金表有誤，而由不知情之原覆點庫存現金人員於未再次覆點確認之情形下簽章，或利用新莊分行未能落實金庫清點作業規定之機會，向覆點庫存現金人員假稱金庫現金業經其他行員清點，而由該不知情之覆點庫存現金人員在未實際覆點確認之情形下，在李雅文業務上製作與實際庫存現金不符之庫存現金表上簽章，以上開方式虛列庫存而補平帳目，足以生損害於板信銀行，並因此連續將板信銀行新莊分行金庫內現金，以變易持有為所有之意思，予以侵占入己，供乙○○清償賭債及充作賭資花用，每次侵占金額為新臺幣（下同）三十萬元至二百萬元不等。嗣板信銀行總公司稽核人員於九十三年三月二日至板信銀行新莊分行查帳時，發現金庫內現金短少，始尋線查悉上情，並於李雅文隨身攜帶之提袋內起獲前一日未予花用餘款六十三萬四千元，合計共侵占金額達二千二百九十一萬六千元。
二、案經板信銀行訴由臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。原審於準備程序進行中，被告乙○○就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，原審合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於警詢（見核退偵字第三四四號卷第四至七頁）、偵查（見核退偵字第三四四號卷第十六至十七頁）、原審準備程序與審理時（見原審卷第十五至十六、二十至二四頁）及本院準備程序中（見本院卷第二一）均自白不諱，核與共犯李雅文於警詢（見九十三年偵字第四七六六號偵卷第七、八頁）、偵查（見九十三年偵字第四七六六號偵卷第三四至四一頁）、自白書（見九十三年偵字第四七六六號偵卷第三十頁），及原審九十三年度易字第三０一號刑事案件（以下簡稱另案刑事案件中）審理中供陳之情節相符，另據告訴代理人 張錦源 於警詢、偵查（見九十三年偵字第四七六六號偵卷第十三至十
四、六二至六四頁）及另案刑事案件審理中指述明確，及另一告訴代理人甲○○於本院 陳明 在卷（本院卷第二一頁），此外，復有板信銀行庫存現金表、ＡＴＭ庫存現金表、變現資產查核表、匯款申請書（見九十三年偵字第四七六六號偵卷第二四至二七、六五至六七、七二至七八頁），及贓物認領保管單（見九十三年偵字第四七六六號偵卷第二三頁）等件在卷可證，足認被告上開自白，與事實相符。
二、共犯李雅文係擔任板信銀行新莊分行之金庫出納員職務，負責該行金庫內現金之出納，並於每日營業時間後清點庫存現金製作庫存現金表之工作，此節業據共犯李雅文及告訴代理人張錦源於前揭警詢、偵查中指述明確，且互核相符，足認共犯李雅文係從事金庫出納業務之人，且庫存現金表為其業務上所作成之文書無訛。被告與李雅文基於業務上登載不實及意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，推由李雅文將與實際庫存現金不符之金額，登載於業務上作成之庫存現金表，以此方式虛列庫存而補平帳目，致板信銀行無法及時察覺，並使被告及李雅文得以繼續侵占行為，自足以生損害於板信銀行。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，司法院大法官著有釋字第一０九號解釋在案。核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，及同法第二百十五條之業務登載不實罪。被告雖不具備板信銀行業務人員之身分，惟被告與李雅文間就上開二罪，有犯意之聯絡，且推由李雅文實施犯行，參諸司法院大法官著有釋字第一０九號解釋，對不具備板信銀行業務人員身分之被告，仍應依刑法第三十一條第一項規定，以共同正犯論處。被告先後多次侵占及業務登載不實之犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，各論以一罪，並均加重其刑。所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應從較重之刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪論處。起訴書雖認被告係李雅文所犯上開二罪之教唆犯，然公訴人於原審九十三年七月十五日審理時，已當庭變更被告所犯係刑法第二百十五條、第三百三十六條第二項之共同正犯，並據此論告，自應以公訴人到庭變更所犯法條為起訴法條，本院無須再變更起訴法條。
四、原判決論處被告乙○○罪刑，固非無見。惟查，原審判決認定被告等合計侵占金額係二千三百五十五萬元，然板信銀行於同案被告李雅文隨身攜帶之提袋內業已起獲前一日未予花用之餘款六十三萬四千元，則此部份金額尚非被告等侵占所得，其金額應予扣除，被告等合計之侵占金額應為二千二百九十一萬六千元，（參見告訴代理人甲○○於本院卷第二一頁供述），原審認定侵占金額顯有違誤。被告上訴意旨以量刑過重指摘原判決之不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議，自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告正值少壯，不思正途賺取生活所需，反沉溺賭博無法自拔，為清償賭債或謀取賭資而與李雅文共謀出此下策，本案犯行全因被告嗜賭而起，其犯罪動機、目的均屬可議，且被告行為之可非難性，較諸具備板信銀行業務人員身分之共犯李雅文，實難分軒輊，又其等連續侵占之時間長達三個月，侵占金額更高達二千二百九十一萬六千元，造成板信銀行損失嚴重，被告因此獲得之利益實屬鉅大，自不宜輕縱，暨其智識程度、犯罪之手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第二百十五條、第三百三十六條第二項，第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十一日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林蓓瑜中華民國九十三年十一月十二日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十五條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。