裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1275號刑事判決
裁判日期：民國93年11月11日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一二七五號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度易字第五九八號，中華民國九十三年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一Ｏ一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○於民國(下同)八十九年九月間，基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，明知甲○○交付如附表所示之三張支票，係委託其代為調借現金，詎乙○○分別持如附表項次一、三之支票向 陳厚文 調借現金及持如附表項次二之支票向 陳昇 調借現金後，竟均未將調借款項交付與甲○○，而將之侵占入己，供己花用，經甲○○多次催討，被告皆拒絕返還。
二、案經甲○○訴由台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固不否認曾收受告訴人甲○○所交付附表所示之三張支票，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：告訴人原交予伊四張支票，其中附表編號一之支票係伊向告訴人借用，而附表其餘兩張以及另一張發票人為 詹于瑩 ，支票號碼為ＡＡ0000000號，發票日為八十九年十一月十五日，票面金額為新台幣二十萬元之支票，則係告訴人託伊調現之支票，約定調得現款後，伊與告訴人一人一半；附表編號二支票伊曾向陳昇調得十五萬元，後來並已將該十五萬元返還告訴人，而附表編號三之支票已託 葉國 瑲將該支票註銷，該紙支票未經兌現，自無侵占可言。至於發票人為詹于瑩，支票號碼為ＡＡ0000000號，票面金額為二十萬元，發票日為八十九年十一月十五日之支票，則係伊持向 賴淑美 調現，惟事後由告訴人自行向賴淑美取回云云。
二、經查，被告確有自告訴人處收取附表所示之支票三張，其中編號二、三所示之支票確係由告訴人委由被告代為調現等情，已據被告供明，而被告確有持附表編號二之支票向案外人陳昇調現，亦為被告所是認，另被告持附表編號一、三支票向陳厚文分別調得款項之情，亦經證人陳厚文於偵查時證稱：附表編號三之支票，除借款十二、三萬元與被告外，剩下之部分乃用以抵償被告對其之欠款；附表編號一之支票，被告持向伊說要借錢買原料，後來伊借九萬元予被告，一萬元還伊等語甚詳（見九十一年度偵緝字第一０一號偵查卷第七十二頁、九十三頁），可見系爭三張支票，被告均有調得現款無訛。而依告訴人所述，附表編號二之支票，係由被告持向陳昇調取現金十五萬元，該支票事後則由告訴人以現金十五萬元存入銀行，讓該紙支票兌現由陳昇領取，被告並未將調得之現款十五萬元交付予告訴人等情，且被告事後亦就此與告訴人達成民事和解，清償前開十五萬元，有和解書影本附卷可稽（見九十一年度偵緝字第一０一號偵查卷第十八頁），且為告訴人所自承在卷（見同上偵查卷第三十九頁），如被告就此筆款項調取後有交予告訴人，又何須事後清償告訴人十五萬元？可見持該支票調現後並未交款予告訴人，堪予認定。又如附表編號三之支票並未兌現，嗣後係由被告向陳厚文取回退票及理由單，再交由 葉國瑲 持向華泰商業銀行辦理註銷等情，業據被告 陳述 在卷，核與證人葉國瑲於原審審理時證稱：「當時，退票以後七天內補的話，就沒有退票記錄，那時，華泰銀行說這張票已經退票，我還是硬叫銀行讓我補進去，所以，就沒有退票記錄。我就是拿這張票給華泰銀行，等於跟沒有開一樣」等語（見原審卷九十三年三月二日審理筆錄）大致相符，且有華泰銀行（９２）華泰總南門字第九二六一七七號函附卷可資佐證，苟系爭支票，被告於調得款項後有交予告訴人，告訴人豈會任其退票？且於退票後係由被告取回註銷退票紀錄，顯見該張支票調取現款後亦未交予告訴人，否則豈會由被告取回註銷退票紀錄，而非告訴人負責取回？參以該張支票向陳厚文調現時係用以抵償被告積欠陳厚文之欠款，益見係由被告調現使用。至附表編號一之支票嗣後係由告訴人洽請發票人撤銷付款委託後，並由陳厚文據以聲請強制執行，且告訴人於偵查時亦陳稱被告曾允諾將該支票取回返還（見九十一年度偵緝字第一０一號偵查卷第九十頁)，苟如系爭支票所調得之款項係由告訴人使用或允諾借予被告使用，告訴人又何須在兌現前洽請發票人撤銷付款委託？應認該張支票亦係由告訴人交予被告調現，但被告於調取後亦未交予告訴人。再者，被告辯稱：調得現款後，由告訴人與被告一人一半使用云云，已為告訴人所否認，被告復未舉證以實其說，縱為屬實，惟本案並未見被告調得款項後有交付告訴人之證明。而被告所提出由 高素蘭 匯款資料，然被告與告訴人多年來間均有合夥及資金往來關係，該匯款資料究否即為本案所調得之款項，即無從查考，尚難據為被告有利之認定。綜上所述，被告所辯上情，為不可採，犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪。被告多次調現侵占入己之犯行，時間密接，又犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。原審採信被告之辯解，而為其無罪之諭知，容有未洽，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，於同年月十二日生效，該條第一項修正規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，經比較新舊法結果，被告所犯上開之罪，行為後依修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，則得易科罰金，顯較為有利，爰依刑法第二條第一項前段，適用修正後刑法第四十一條第一項前段規定，就被告上開所量處之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十五條第一項、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十一日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周素秋中華民國九十三年十一月十一日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十五條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────┬─────┬──────┬──────┬─────┐│項│支票號碼│發票人│發票日│付款人│票面金額（││次│││││新台幣）│├─┼───────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│一│ＢＥ○九一一七│ 鍾秀絨 │八十九年十月│彰化商業銀行│十萬元│││二三號││二十四日│北新分行││├─┼───────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│二│ＢＥ○九一一七│鍾秀絨│八十九年十一│彰化商業銀行│十五萬元│││二四號││月八日│北新分行││├─┼───────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│三│ＡＡ二○四三二│詹于瑩│八十九年十一│華泰商業銀行│二十萬元│││九一號││月十五日│││└─┴───────┴─────┴──────┴──────┴─────┘