臺灣高等法院93年度上更(一)字第345號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第345號刑事判決

裁判日期：民國93年11月11日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第三四五號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一０九五號，中華民國九十二年八月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一九二五號），提起上訴及移請併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第六三三○號、第一二○六三號），判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金部分如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之仿貝瑞塔九○改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、右輪掌心雷手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、仿貝瑞塔半自動改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式九ｍｍ子彈陸顆、制式點三八子彈壹顆、土造子彈陸顆、改造槍管半成品壹支、砂輪機壹臺、鑽孔機壹臺、研磨針壹盒（拾支）、銼刀肆支、小砂輪拾貳支、貳片、六角板手壹組（玖支）、老虎鉗貳支、塑膠游標卡尺壹支、電動砂輪機壹臺、小鑽床壹臺均沒收。
事實
一、甲○○曾有侵占、妨害自由、違反麻醉藥品管理條例、藥事法、竊盜等前科，最近一次係因違反毒品危害防制條例案件，於民國八十九年二月二十四日經 台灣 板橋地方法院判處有期徒刑五月確定，並於九十年六月五日執行完畢，猶不知悔改，竟於九十一年十二月五日晚上二十三時許起，在台北縣板橋市○○路○○○號二樓（起訴書漏載二樓）其向不知情之 陳瑞木 借住之房間內，未經許可，使用其於不詳處所購得屬其所有之砂輪機、鑽孔機、研磨針、銼刀等工具，將其於九十一年十一月間至台北縣板橋市○○路某模型店購得之模型槍枝，以更換自己製造之金屬槍管或車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵等方式，接續製造成為可發射子彈具有殺傷力之仿貝瑞塔九０改造手槍及右輪掌心雷手槍各一支並持有之。嗣於九十二年一月八日上午十一時二十分許，為警持台灣板橋地方法院簽發之搜索票於上址查獲甲○○，並在上址扣得前開具殺傷力之仿貝瑞塔九０改造手槍一支（含彈匣一個）、改造槍管半成品一支、砂輪機一台、鑽孔機一台、研磨針一盒（共十支）、銼刀二支，嗣並主動帶同警員至放置於該住處外之桌子下方起獲前開具有殺傷力之右輪掌心雷手槍一支。另甲○○於九十一年中秋節前後（九月十一日），在不詳之處購得具殺傷力之改造手槍、制式子彈、土造子彈一批，未經許可而持有之，嗣於九十二年三月二十二日二十一時許，在台北縣板橋市○○○路○段十一之三號二樓向 張原彰 借住處，為警扣得制式九ｍｍ子彈六顆，土造子彈六顆及屬其所有，用作前開改造槍枝所用，未被查扣之小砂輪十二支、二片、六角板手一組（九支）、銼刀二支、老虎鉗二支、塑膠游標卡尺一支、電動砂輪機一臺、小鑽床一臺。九十二年六月十六日十九時五十分許，再為警在台北縣板橋市○○街○○巷○弄○○號前，從甲○○身上查獲未經許可而持有具殺傷力之之土造子彈二顆，並由甲○○帶同警員至台北縣板橋市○○街○○巷○弄○○號四樓住處，扣得具殺傷力未經許可而持有之改造手槍一支、制式點三八子彈一顆、土造子彈二顆，不具殺傷力之土造子彈一顆。
二、案經台北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由檢察官移請併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對有於右揭時地為警查獲前開其改造或持有之改造手槍、土造子彈、制式子彈、改造半成品槍管及改造工具之事實坦承不諱，惟辯稱：改造之右輪掌心雷手槍，無法擊發，無殺傷力云云。本院前審辯護人則辯以：九十二年三月二十二日在台北縣板橋市○○○路○段十一之三號一、二樓查獲之制式子彈及改造工具部分，警員之臨檢、搜索已逾比例原則，於法不合，所搜得之證物無證據能力；九十二年六月十六日十九時三十分被告因涉嫌竊盜案在住處外被查獲，竟在無搜索票之情況下，要求被告開啟住所以供搜索，亦違比例原則，所搜得之證據應無證據能力。
二、經查：⑴九十二年一月八日上午十一時二十分許，在台北縣板橋市○○路○○○號二樓經警持搜索票查扣仿貝瑞塔九０改造手槍（含彈匣一個）一支、右輪掌心雷手槍一支、改造槍管半成品一支、砂輪機一台、鑽孔機一台、研磨針一盒（共十支）、銼刀二支等物，確係被告所有及改造、持有之事實，除據被告供認無誤外，核與證人陳瑞木於警詢時證述情節相符，復有查獲被告之現場及改造槍枝照片七幀在卷可憑。又前開仿貝瑞塔九０改造手槍及右輪掌心雷手槍各一支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該仿貝瑞塔九０改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿Beretta廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改成而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；另右輪掌心雷手槍一支（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍，車通槍管轉輪彈倉內阻鐵改成而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力等情，有該局九十二年三月二十七日刑鑑字第０九二０００六九二四號槍彈鑑定書一份附卷足稽。雖被告甲○○辯稱右輪掌心雷手槍不能擊發云云，惟該手槍係被告於警搜索後主動帶同警員至屋外之桌下所查扣，該手槍當時係以紙張包著，此有採證照片五幀在卷可參，如係不能擊發而無殺傷力之改造手槍，為何要藏置於該處？為何要帶同警員取出？顯然該槍仍有其功能，被告才會如此為之，是應以「認具有殺傷力」之上開鑑定書為可採，被告該所辯，不足為信，本部分之事證應甚明確。⑵九十二年三月二十二日二十一時許，在台北縣板橋市○○○路○段十一之三號二樓被告向張原彰借住處，為警扣得制式九ｍｍ子彈六顆，土造子彈六顆、小砂輪十二支、二片、六角板手一組（九支）、銼刀二支、老虎鉗二支、塑膠游標卡尺一支、電動砂輪機一臺、小鑽床一臺等物，其中制式九ｍｍ子彈六顆，土造子彈六顆係甲○○九十一年中秋節前後（九月十一日）所購買及持有，其餘之改造工具係，屬其所有，用作前開改造槍枝所用，一月間為警未查扣之物等事實，亦為被告坦認無訛，核與證人張原彰之證述相符。扣案子彈十二顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中六顆係制式九ｍｍ子彈，均具殺傷力，其餘六顆，係土造子彈（試射三顆），均具殺傷力，此有該局九十二年六月十八日刑鑑字第０九二００四七七三五號槍彈鑑定書一份附卷足稽。又本件警方雖未持搜索票即進入張原彰之二樓住處，惟搜索、扣押筆錄已明確記載，執行之依據係依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意而執行搜索，其上並有張原彰之簽名及指印，又因在房間電視機上方發現制式子彈多顆，張原彰乃又開啟其他之房間以供檢視，雖其中一間係被告甲○○所借住，惟該屋係張原彰所承租，有租賃契約一份在卷可憑，形式上該屋均屬其所管領，於警查獲違禁物制式子彈時，要求住於該處之承租人開啟房間之門，應屬整個搜索處所之部分行為，姑不論警方是否已知有一間房間屬被告所住，然張原彰既本於承租人之地位，復持有房間之鑰匙，於其同意搜索並開啟房門之情形下，仍應認係得受搜索人之同意執行搜索，辯護人認該搜索所得之證據不具證據能力，應不足採認。⑶九十二年六月十六日十九時五十分許，在台北縣板橋市○○街○○巷○弄○○號前，為警從甲○○身上查獲未經許可而持有具殺傷力之土造子彈二顆，並由甲○○帶同警員至台北縣板橋市○○街○○巷○弄○○號四樓住處，扣得具殺傷力未經許可而持有之改造手槍一支、制式子彈一顆、土造子彈一顆，不具殺傷力之土造子彈一顆等事實，亦據被告坦承無誤，經將扣得之槍彈送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，改造槍枝一支係仿Beretta廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈六顆，其中一顆0.38吋制式子彈，認具殺傷力，五顆土製子彈，其中一顆不具殺傷力。此有該局九十二年八月二十六日刑鑑字第０九二０一一六二八八號槍彈鑑定書一份附卷足稽。又本件警方係據騎乘贓車之現行犯 邱文聰 所供，前往台北縣板橋市○○街○○巷○弄○○號前拘提提供該車予邱文聰之被告甲○○，在其身上扣有子彈二顆，在被告同意下，進入台北縣板橋市○○街○○巷○弄○○號四樓被告住處搜索，有被告簽具之自願受搜索同意書在卷足憑，尚符刑事訴訟法第一百三十一條之一之規定，辯護人認該部分查扣之物亦不具證據能力，亦難採認。⑷綜上所述，被告及辯護人所辯，均不足為採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項之未經許可製造、持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告同時持有槍彈為警查獲，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；被告先後多次持有改造槍枝為警查獲，時間緊接，手段雷同，所犯構成要件同一，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一罪論；又被告改造槍枝，並未經許可而持有改造手槍，其持有之低度行為為改造之高度行為所吸收，僅論以改造槍枝罪。另被告先自製金屬槍管，進而組裝於原有槍枝結構而改製槍枝，其製造槍管之行為為改造槍枝之部分行為，不另論罪；被告本於單一犯意，接續改製槍枝二支，為接續犯，僅論以一未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪為足。檢察官移請併案審理之被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈罪部分，與公訴人起訴之被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪間有實質上之一罪關係，本院自得併予審究。其中，被告雖於本案改造槍枝之前即九十一年中秋節前後（九月十一日），在不詳之處購得具殺傷力之改造手槍、制式子彈、土造子彈一批，未經許可而持有之，但該批槍彈係於被告改造槍枝並於九十二年一月八日為警查獲後，始於九十二年三月二十二日為警起獲，其非法持有槍彈行為乃屬犯罪繼續狀態中，與本案仍具有實質上一罪關係，亦應併予審理。被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一件在卷可憑，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴檢察官移請併案審理之被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈罪部分，與公訴人起訴之被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪間有實質上之一罪關係，原審未及審究。⑵原審認被告為警查獲後，於警詢及偵審中均自白其製造並持有改造槍枝，並主動供述並帶同警員至查獲處外之其他地點起獲另一支改造之具有殺傷力之右輪掌心雷手槍等情，已據警訊筆錄內所明載，而依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之規定減輕其刑。然該條項係規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，併供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕其刑。本件被告於九十二年一月八日為警搜索時，固有供出右輪掌心雷手槍，但併案審理部分復又查扣有如事實欄所示之槍彈，被告供稱該等槍彈係其於九十一年中秋節前後（九月十一日）購得後即持有，顯然被告上開供出右輪掌心雷手槍一支時，並未供出全部之槍彈來源及去處，與上開減輕其刑之要件尚有未符，原審因對併辦部分未及審究，而予減輕其刑，尚有未合。公訴人及被告均以原審有未及審究之處提起上訴，為有理由，原判決亦有上開不當之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多次前科紀錄、素行不佳，犯罪之動機、目的、手段、製造、持有具殺傷力槍枝、子彈對社會治安之危害頗大及犯罪後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案之仿貝瑞塔九０改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000、含彈匣一個）、右輪掌心雷手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、仿貝瑞塔半自動改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式九ｍｍ子彈六顆、制式點三八子彈一顆、土造子彈六顆均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定併為沒收之諭知，另扣案之土造子彈四顆，於送請鑑定時，已試射擊發，失其違禁物性質，不另為沒收之諭知，附此敘明；另改造槍管半成品一支、砂輪機一台、鑽孔機一台、研磨針一盒（共十支）、銼刀四支、小砂輪十二支、二片、六角板手一組（九支）、老虎鉗二支、塑膠游標卡尺一支、電動砂輪機一臺、小鑽床一臺均為被告所有預備供犯罪所用或供犯罪所用之物，業經被告供明在卷，應均依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。
四、至被告陳稱：警方於九十二年七月間，再度查獲伊持有之槍枝，應與本案併案審理云云，惟查，該次查獲之槍枝係被告持以行搶之用，且無證據證明亦為被告改造之槍枝，應與本案無裁判上一罪之關係，非本院所得審究，宜於其所涉強盜案中一併審理為宜，且被告於本院更審中亦表示此部分不請求併本案審理(見本院卷第三九頁)，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十一日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國九十三年十一月十一日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。