裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第477號刑事判決
裁判日期：民國93年11月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第四七七號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 郭玉健 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一六九五號，中華民國九十三年一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一六○二四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○因不滿女友甲○○於民國九十二年四月十七日十五時四十分許，至台北市政府警察局萬華分局漢中派出所備案稱其所有之機車鑰匙遭乙○○取走等情，且思及甲○○曾向其借錢整容鼻子而尚未還錢，又欲與其分手，竟心生不滿，明知以尖銳物品猛刺鼻子、嘴巴等顏面部，將會造成毀損鼻子、嘴巴等五官外型，而生容貌變更之結果，仍萌生毀損甲○○容貌之重傷害故意，在見 吳琇娟 備案後搭乘計程車離開派出所之際，先行騎乘機車至台北市○○區○○路○○○巷○○號甲○○住處，並在同址三樓之樓梯間手持一長約二十公分，一端尖銳之長型鐵製不明兇器等候甲○○返回。直至同日十六時二十分許，甲○○返回住處三樓之樓梯間處，乙○○先以腳將甲○○踹倒在地後，左手抓住甲○○之頭髮，隨即以右手持該不明兇器朝吳琇娟左臉頰部分之鼻子、嘴巴附近猛刺，因甲○○躲避將頭轉向，而刺向甲○○之左耳與左後腦部，嗣見甲○○臉部出血並高喊救命，方才停手離去。甲○○經其家人撥打一一九急救電話將其送醫後顏面部雖未達重大不治或難治之傷害，然仍受有顏面穿刺傷（四點五乘三乘零點八，一點五乘零點六乘一公分）、左後腦頸刺裂傷（六乘零點八乘零點八公分）、左耳刺裂傷（三點五乘零點六乘零點六公分）、牙齒骨折（右第一、二前臼齒）及齒槽骨骨折等傷害。乙○○之重傷害犯行因而未遂。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序問題
㈠、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行。經查被害人甲○○於九十二年十二月二十九日偵查中向檢察官詳述其遭被告重傷未遂之經過，其於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依上開刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，告訴人甲○○於偵查中之陳述可採為證據。
㈡、被告對告訴人甲○○於警詢時、檢察官偵查中及原審訊問時所為陳述之筆錄，於本院訊問時表示，對該等證據之證據能力，並無意見（詳見本院卷第二十二頁、第二十三頁），是上開筆錄自得作為證據。
二、訊據被告乙○○固不否認曾於右開時間因不滿告訴人甲○○向警方備案稱其強取告訴人機車鑰匙等事而前往告訴人住處欲與告訴人理論，且因思及告訴人前向其借錢整容鼻子之款項尚未歸還而以左手抓著被害人的後頸部頭髮處，並持兇器猛擊告訴人顏面部之鼻子、嘴巴附近（見原審卷第五十一頁、第五十四頁、第五十五頁），惟矢口否認有何使告訴人毀容之重傷害故意，辯稱：伊所為可能造成告訴人毀容是事後才想到，當時伊只是覺得很氣憤，並沒有故意選擇要毆打告訴人何處，且伊當時是持扣案的機車大鎖，並非如告訴人所稱類似螺絲起子之尖銳物品，不知道為何會造成告訴人受有穿刺傷、刺裂傷等傷害，又案發當時伊是在一樓等候告訴人欲與之理論，並未躲在三樓處 云云 。惟查：
㈠、告訴人於原審陳稱：當時其連樓下大門鑰匙都沒有，且其家中電鈴無法開啟樓下大門，所以是隨便按一戶鄰居電鈴開門等語（見原審卷第四十七頁），核與被告所供：以前如果大門鎖著，伊會按鄰居的電鈴請他們開門乙節相符（見原審卷第五十三頁），足證告訴人於原審審理中之上開陳述為實在。
㈡、被告於原審及本院訊問時雖均辯稱：伊係持扣案之機車大鎖毆打告訴人云云，惟查：扣案機車大鎖係九十二年四月十七日案發後之同年五月六日被告經警方通知到案製作警詢筆錄時始自行提出，則該機車大鎖是否確為被告持以毆打告訴人之兇器，不無可疑。至於為告訴人開立診斷證明書之 馬偕 紀念醫院（下稱馬偕醫院）雖函覆稱：無法得知是否為機車大鎖敲擊造成等語，有該醫院九十二年十一月十日馬院醫急字第九二三四一五號函可參（見原審卷第三十一頁），然查，告訴人於偵查、原審及本院原審審理中以證人所持係一支類似螺絲起子的小小、尖銳的鐵製不明兇器，長約二十公分，被告手握著，各露出約一半，重量並不如扣案機車大鎖重，因其住處樓梯間光線很清楚，可以確定不是機車大鎖，而是長型的東西等語（見偵查卷第十頁反面、第二十七頁，原審卷第四十八頁、第四十九頁、本院第八十六頁），而告訴人本身即會騎乘機車，若被告所持係機車大鎖，告訴人豈有可能看不出來之理；再衡諸常情，被告持兇器攻擊告訴人已為被告所坦承，告訴人實無任何動機謊稱被告所持之兇器係長型、尖銳的不明兇器，復參照告訴人受有顏面穿刺傷（四點五乘三乘零點八，一點五乘零點六乘一公分）、左後腦頸刺裂傷（六乘零點八乘零點八公分）、左耳刺裂傷（三點五乘零點六乘零點六公分）、牙齒骨折（右第一、二前臼齒）及齒槽骨骨折等傷害，有馬偕醫院九十二年四月十七日甲種診斷證明書在卷可稽（見偵查卷第十四頁），其中有顏面穿刺傷、左後腦頸刺裂傷、左耳刺裂傷等傷害，應係尖銳之兇器所致之傷害，被告亦稱伊在毆打告訴人時，告訴人身邊並無其他物品等語（見原審卷第五十九頁），顯然告訴人所受之傷害並非被告毆打過程中碰觸其他尖銳物品所造成，則互核以告訴人前開證述、告訴人所受傷害、被告自承告訴人當時並未碰觸到其他物品之供述，與扣案機車大鎖均為鈍面觀之，扣案之機車大鎖實不可能造成穿刺傷、刺裂傷，而應以告訴人所指被告係持一長型約二十公分之尖銳不明兇器對之攻擊為真實。
㈢、被告辯護人於本院聲請法務部法醫研究所鑑定被害人甲○○所受傷害有無可能是扣案之機車大鎖所造成？該所為鑑定之需要，請被害人甲○○前往該所辦理驗傷事宜，並請財團法人馬偕紀念醫院提供被害人甲○○之病歷資料及Ｘ光片，以供鑑定，經該所鑑定後函覆：「⒈綜合研判被害人甲○○於九十二年四月十七日確有頭部臉頰、左耳穿刺傷及口腔撕裂傷及右腿之鈍擊傷，頭部左耳似至少兩次之穿刺傷，似吻合螺絲起子類之兇器之穿刺所造成。⒉左上齒槽之軟組織雖無法排除螺絲起子類穿刺之可能，惟傷者在口唇外觀似無穿刺之外傷，故左上第一、二小臼齒及軟組織之傷似可推定為鈍力，如徒手拳頭或螺絲起子類之把手等鈍物所造成之鈍挫傷。⒊右膝蓋之Ｘ光無骨折，似僅有表皮鈍挫傷，亦可吻合為徒手拳頭或螺絲起子類之把手等鈍物所造成之鈍挫傷。」有該鑑定報告附卷（本院卷第四十八頁、四十九頁）可稽。足徵告訴人指訴被告持螺絲起子類之尖銳物品刺被害人之鼻子、嘴巴等容貌部分，並無不實，被告辯稱：伊係持機車大鎖毆擊告訴人云云，並無證據證明，且縱該機車大鎖上確有如被告所言沾有一點血跡，亦不能排除是被告事後將該不明兇器上之血跡沾染上去，是被告提出扣案機車大鎖辯稱係以該機車大鎖毆打告訴人之詞，顯非事實，自不足採。
㈣、被告又辯稱：當時是在大門進去後之一樓等候告訴人，並未躲藏在三樓樓梯間，亦未用腳踹告訴人云云，然此亦迭據告訴人於檢察官偵查訊問時及原審審理中為前後一致之指訴，告訴人並陳稱：「被告平常來我家的時候會在門口吐一些檳榔汁，當天並沒有這些跡象，所以我很安心往上走...」等語（見原審卷第四十五頁），而被告於原審調查時雖辯稱：伊是在與告訴人爭吵之後才下樓到機車上拿機車大鎖毆打告訴人云云，然其於審理中又改稱：當時伊拉住告訴人，告訴人要往樓上去，當時伊手上拿著機車大鎖，就往她的臉上打等語，此與被告於警詢中所稱機車大鎖是見到告訴人時就已經拿在手上之詞相符（見原審卷第五十一頁、偵查卷第八頁），其復稱：「我是到警察局看到她從警察局出來坐上計程車，我就騎機車直接到她們家，因為我當時認為她應該要回家」云云（見原審卷第五十三頁），顯見被告因心生不滿，早在警察局看到告訴人搭上計程車時已經心存毆打告訴人之意，並試圖使告訴人鬆懈心防，不讓告訴人意識到其已經先行到達告訴人住處，乃持告訴人所稱之不明兇器躲藏於三樓樓梯間，增加告訴人在樓梯處逃跑之困難度，而不會有直接往一樓大門外逃跑之機會，是以被告上開所辯，亦不足採，被告確實持告訴人所稱之不明兇器躲藏在告訴人住處之三樓樓梯間無疑。
㈤、按人之五官外形，均與容貌有關，右耳被割落一半，則容貌上顯有缺陷，而又不能回復原狀，核與刑法第二十條第六款所稱變更容貌且有重大不治之傷害，自屬相符，最高法院二十三年上字第四五七三號判例意旨可資參照，又「容貌是女性的第二生命」最高法院八十六年度台上字第二六五六號判決採同一見解，另行為人之行為「旨在毀人容貌，顯有使人受重傷之故意」，最高法院七十九年度台上字第二七七八號判決採同一見解，是行為人所為如有使被害人五官、外型發生變更，而使被害人容貌生有缺陷無法回復之預見，即難謂行為人無使被害人重傷害之故意。查，被告於原審審理中自承：「（你為何要打被害人的嘴巴？）事發前的一個月，被害人有跟我借錢去整型，整她的鼻子，所以我當時想說就打她的鼻子、嘴唇」等語（見原審卷第五十四頁），於本院審理時供稱：「我們二人面對面，我往她的鼻、嘴部打下去。當時我很生氣，一時衝動就打下去」等語（本院卷第十九頁）、「因為她要閃躲，我打了五、六下，就這樣打到她的左耳、左後腦部。」（本院卷第二十一頁），而告訴人所受之傷害包括顏面穿刺傷（四點五乘三乘零點八，一點五乘零點六乘一公分）、左後腦頸刺裂傷（六乘零點八乘零點八公分）、左耳刺裂傷（三點五乘零點六乘零點六公分）、牙齒骨折（右第一、二前臼齒）及齒槽骨骨折等傷害，其中除左後腦頸部刺裂傷與左耳刺裂傷部分，被告供陳係因告訴人躲避轉頭而刺到之外，的確均集中在告訴人左側顏面部、鼻部與嘴巴附近，有上開診斷證明書與照片三冊可佐（見偵查卷第十五頁及證物袋內），被告顯然因為又想到告訴人向伊借款整容一事而故意選擇告訴人整容之顏面處攻擊以為報復，且以被告一告所為顯然有使告訴人容貌變更之故意至明。被告辯稱並沒有故意選擇要打告訴人哪一個部位之想法云云，顯係事後卸責之詞，自不足採。又被告於本院供稱：「因為看到她流血，我就停止打。」（本院卷第二十一頁），可知被告確有毀損告訴人容貌之重傷害故意，僅係因見告訴人流血且大聲呼喊救命而停止其重傷害之行為而已。查告訴人所受之傷害經縫合後，雖仍於左臉頰處留有縫合之疤痕，然觀其疤痕就整個顏面部而言，尚未達使容貌變更之程度亦未達於重大不致或難治之重傷害，告訴人於原審所拍攝之照片四張可參（見原審卷第六十二頁），足見被告之行為僅為重傷未遂。
㈥、另辯護人雖為被告辯稱，告訴人自陳於案發前一日仍有與被告外出並發生親密行為，若被告確實對告訴人有種種惡劣之情境，告訴人豈可能自願與被告外出並發生親密行為，足見告訴人之指訴有誇大不實之嫌。然被告確實有對告訴人重傷害未遂之行為均如前述，至於案發前二人是否有親密行為，並不能成為被告事後不可能對告訴人為上訴犯行之藉口，況被告於本院審理中亦自稱：以前伊也曾經用拳頭打過她等詞（見原審卷第五十八頁），益證告訴人所稱於二人交往過程中，被告會對之拳腳相向之詞，並非不實，是辯護人前開辯護之詞，亦不足採。
㈦、最高法院二十六年上字第四八四號判例要旨：「自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。」經查：本件被害人吳琇娟於案當日即前往警局報案並提出告訴稱：「乙○○手持螺絲起子殺傷我多次」等語，有九十二年四月十七晚上十一時之警詢筆錄在卷（偵查卷第十二頁）可稽，至被告於原審辯稱：案發後伊有向警局自首云云，然經原審函查結果，臺北市政府警察局中山分局中山二派出所傳真回覆稱，並無被告乙○○到該所陳述殺人未遂相關案情，有該所九十二年十一月三日傳真函附原審卷足憑（見原審卷第二十七頁），且被告事後於原審亦改稱：伊是在案發後隔天才前往警局，在此之前，告訴人家人已經知道本案，所以警察並未為伊製作筆錄等語，於本院審理時更自稱：「我是四月十八日去中山分局，我案發當日沒有去。」等語（本院卷第六十二頁），被告之辯護人亦稱：「如果是事發隔天的話，就沒有自首的問題。」（本院卷第六十二頁）。本件被告於被害人已向司法警察機關申告犯罪事實，司法警察機關已經知悉被告及犯罪事實之後，被告始向司法警察機關陳述犯罪事實，是被告所為，與自首之要件未合，並不成立自首。
㈧、被告辯護人指摘證人 吳翊瑄 之警詢筆錄並無證據能力，且原審審判期日並未提示扣案之機車大鎖，顯未經合法調查云云（本院卷第二十八頁），惟查：原審判決並未以證人吳翊瑄之警詢筆錄或機車大鎖作為被告有罪之證據，是以辯護人此部分之指摘，容有誤會。被告辯護人聲請傳喚證人即馬偕紀念醫院外科主治醫師 許世人 以證明被害人之傷是由何種器具造成及扣案之機車大鎖是否會造成被害人上開傷害云云（本院卷第三十三頁），惟查：本院業依被告辯護人之聲請，請法務部法醫研究所鑑定被害人之傷是由何物造成，鑑定情形，詳如前述，本案事實已臻明瞭，本院認為無再傳喚該證人許世人作證之必要。
㈨、綜上所述，被告確有持一長型約二十公分之尖銳、鐵製不明兇器猛刺告訴人顏面部使其受重傷害之故意，嗣因見告訴人已經流血大喊救命而停手，方使告訴人所受傷害未達毀容之程度，其所為應屬重傷未遂。
㈩、本件事證明確，被告重傷未遂之犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十八條第一項、第三項重傷未遂罪。公訴意旨認被告係犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪，然按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準；殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準，有最高法院十八年上字第一三０九號、十九年上字第七一八號判例意旨可資參照，告訴人所受之傷害除顏面穿刺傷、牙齒骨折、齒槽骨骨折外，左耳與左後腦頸亦受有刺裂傷，而被告亦不否認有打到告訴人後腦與耳朵部位，然其辯稱係因告訴人在伊毆打過程中有躲避、轉頭之動作，伊來不及停手才會刺到耳朵及左後腦頸部等語，且以被告當時左手抓住告訴人頭髮、右手持尖銳之不明兇器之情，告訴人已經在其控制之下，若被告確有致告訴人於死之意，當可直接朝告訴人頭部、胸口等人之要害部位刺去，無須刺向告訴人之顏面部，且衡諸常情，告訴人在受到被告以尖銳兇器猛刺顏面之下，因疼痛或躲避而轉動頭部，並非不可能，則被告因此刺向告訴人之耳朵與後腦頸部，即有可能，至於告訴人所稱被告在攻擊過程中曾大叫「給你死」，惟此已為被告所否認，且在告訴人突受此猛烈攻擊，現場有些混亂之下，告訴人是否誤聽到上開言詞，非不可能，且無其他證據證明被告確有致告訴人於死之故意，是不能證明被告有殺人之故意，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告雖已著手重傷害行為之實施，惟未生重傷害之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、原審援引刑法第二百七十八條第一項、第三項，第二十六條前段，並審酌被告與告訴人交往過程中，動輒拳腳相向，為其自陳，顯然並未理性對待與告訴人間之感情，此次僅因告訴人備案之事，與報復告訴人借錢整容卻未歸還之情，即基於破損被害人甲○○容貌之重傷害故意，持尖銳之不明兇器猛刺告訴人顏面部，更見被告脾氣暴躁，不能控制，犯罪後未能坦承全部犯行，且未提出真正之兇器，難認已有悔意，又未與告訴人達成和解，且其對告訴人一女子之如此行為，在告訴人臉上留下縫合之傷疤，顯然已經造成告訴人心中難以磨滅之傷害，與其犯罪之目的、所受刺激及手段，及其他一切情狀量處有期徒刑三年六月。至於被告持以攻擊告訴人之長約二十公分、尖銳之鐵製長型不明兇器並未扣案，且不能證明該兇器為被告所有，不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴否認有何使告訴人受重傷之故意，辯稱：伊持機車大鎖打告訴人，並沒有有拿尖銳東西刺告訴人，也沒有故意要毀容云云，以此指摘原判決不當，惟查：依卷附證據，僅能證明被告持不詳尖銳兇器刺傷被害人，但並無積極證據證明被告持機車大鎖毆打被害人，被告確實有毀損被害人容貌之故意，已查明如前，是以被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十一日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳明琴中華民國九十三年十一月十五日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百七十八條(重傷罪)使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。