裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1009號刑事判決
裁判日期：民國89年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一○○九號潛
上訴人即被告丁○○選任辯護人趙哲宏律師右列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第五六八號中華民國八十九年六月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第二七五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
販賣所得新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之安非他命肆包（合計淨重肆點伍玖公克、包裝重壹點貳貳公克），沒收銷燬之；分裝器壹支、○號塑膠袋壹拾柒只、肆號塑膠袋壹拾伍只，均沒收。
事實
一、丁○○基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，連續於民國（下同）八十八年十二月間，在其台南縣歸仁鄉○市村○○街○○號二樓住處臥室內，以每包安非他命新台幣（下同）一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包予丙○○；繼於八十九年一月間，於上開住處，亦以每包安非他命一千元之價格，販賣一包安非他命予丙○○；又於同年二月十九日晚間，於上開住處，亦以每包安非他命一千元之價格，販賣安非他命二包予丙○○，丙○○將價金二千元交付丁○○，由丁○○置於床旁小桌上，共計得款四千元。嗣丙○○行○○○鄉○○○○○道路交流道為警臨檢查獲甫購買之安非他命二包（毛重：○．八公克、○．五公克），經警據丙○○供述，命帶往丁○○上開住所，在二樓臥房內實施搜索當場查獲安非他命四包（淨四．五九公克、包裝重一．二二公克）、分裝器一支、吸食器一組、含安非他命殘渣○號塑膠袋一只、○號塑膠袋十七只、四號塑膠袋十五只，並在床旁小桌上查獲丙○○所交付之販賣毒品價金千元鈔二張扣案。
二、案經台南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊沒有賣毒品給丙○○，是與丙○○一起吸食，安非他命是伊提供的，扣案在床旁小桌上查獲千元鈔二張不是賣丙○○的錢，丙○○也沒有拿二千元向伊購買等語。
二、前揭被告販賣第二級毒品安非他予丙○○之事實，業據丙○○於警訊、偵查中及原審審理時指訴甚詳，被告於警訊時亦供承：「案發丙○○被查獲之安非他命，確是他向我拿的，．．他是打我的行動電話，向我詢問我還有沒有安非他命，我回話他有，他就到我的臥室內向我拿了二小包安非他命離去（該二包安毒即為警方在黃身上起出之二小包安非他命沒錯）。」等語（見警卷第二頁反面），嗣於偵查中坦承：丙○○跟其拿安非他命三、四次等語（見偵查卷第八頁反面），核與丙○○所供購買之次數相符，又本件係經警方跟蹤丙○○至被告住處，於丙○○離去時繼續跟蹤，○○○鄉○○○○○道路交流道臨檢丙○○，而查獲甫向被告購入之安非他命二包，警方人員乃根據 黃展啟 供述前往被告住所，當場在二樓被告臥房內實施搜索，查獲如事實欄所載安非他命四包、分裝袋、吸食器及現金二千元等物扣案，有搜索扣押證明筆錄在卷可稽，復經證人即歸仁分局文賢派出所警員 林榮堂 於偵查中證述無訛（見偵查卷第二十頁反面、第二十一頁），此外復有安非他命四包（淨四．五九公克、包裝重一．二二公克）、分裝器一支、○號塑膠袋十七只、四號塑膠袋十五只，及在床旁小桌上查獲丙○○所交付之販賣毒品價金千元鈔二張扣案在卷足憑。前開毒品函送法務部調查局檢驗結果，確屬第二級安非他命無誤，有法務部調查局八十九年四月十一日八九陸（一）字第八九○一八九二六號檢驗通知書乙紙附卷可稽（見偵查卷第十三頁），事證明確。被告雖辯稱：伊沒有賣毒品給丙○○，僅與丙○○一起吸食，安非他命是伊提供云云，核與丙○○於本院改稱：是我們二人一起買的等語，亦不相符，據丙○○於本院所供：被告先出錢，買多少我不知．．，我再向他買，共買過三、四次，每次均付他一千元或二千元，他要去買時，有先問我要不要買。」（見本院卷第
二十九、三十頁），被告亦係販賣安非他命予丙○○。被告再辯稱：扣案在床旁小桌上查獲千元鈔二張不是賣丙○○的錢，丙○○也沒有拿二千元向伊購買云云，而丙○○於警訊時供稱：（案發）當時，我將二千元放在被告的床舖旁邊的桌子上等語（見警卷第五頁反面），而警方確實在被告床旁小桌上查獲現鈔千元鈔二張，有扣案二張千元鈔影本附警卷可參（見警卷第十五頁），被告辯稱：其兄當天曾還給渠二千元云云，而被告於被查獲時，除床旁小桌上有現鈔千元鈔二張外，皮包內另有二千元，為被告供認在卷（見本院卷第四十二頁），並經承辦警員林榮堂證實在卷（見偵查卷第二十一頁正反面），足認被告上開所辯，無非畏罪卸責之詞，不足採信。被告於本院舉出證人乙○○證稱：曾載被告至丙○○家附近廟宇等語，舉出證人甲○○證稱：見過丙○○拿東西給被告，問被告，被告說丙○○拿安非他命來云云（見本院卷第三十一、三十二頁），均無法作為被告未販賣安非他命予丙○○之有利證據。
三、被告既否認販賣安非他命犯行，本院自無從查得其具體販入、賣出之實際利得金額，惟徵之安非他命因政府嚴予查緝，物稀價昂，凡販賣安非他命者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少安非他命之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將安非他命給與丙○○吸食之理（丙○○亦否認此情），基上說明，堪認本件被告販入安非他命之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利之事實，是被告具有營利意圖甚明。本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應予論科。
四、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。被告丁○○竟意圖營利而販賣安非他命。核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣安非他命前之持有行為，係進而販賣之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，除法定最重本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應加重其刑。原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查㈠扣案之吸食器一組、含安非他命殘渣○號塑膠袋一只，應係被告施用毒品之器具或所用之物，非為被告販賣安非他之器具或物，原判決於被告本案之販賣毒品犯行，亦宣告沒收，洵有違誤。㈡又扣案之分裝器壹支，原判決於主文宣告沒收，於理由欄則未予說明沒收，顯有理由不備之瑕疵。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後否認犯行尚乏悔意、販賣毒品數量及對社會所生危害等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，以資懲儆。被告販賣毒品所得之金額共計四千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。扣案安非他命四包（淨重四．五九公克、包裝重一．二二公克），為第二級毒品，應沒收並銷燬之；又扣案之分裝器壹支、○號塑膠袋十七只、四號塑膠袋十五只，分別為被告所有供犯罪所用或預備犯罪之物，併宣告沒收。至扣案之吸食器一組、含安非他命殘渣○號塑膠袋一只，因非為被告販賣安非他之器具或物，不在本件宣告沒收，併予敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防治條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國八十九年十月十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官曾平杉法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國八十九年十月十九日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。