裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第128號刑事判決
裁判日期：民國100年03月23日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第128號上訴人即被告 邱柏瑄 選任辯護人 郭國益 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第727號中華民國99年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第36685號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱柏瑄受僱 吳進億 （檢察官另行偵辦）在吳進億所經營位於高雄市○○區○○路○○○號「 采慧 美容名店」（負責人吳進億）擔任現場接待、櫃檯、會計等工作，詎邱柏瑄與吳進億共同基於使成年女子與不特定男子為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，在「采慧美容名店」內媒介、容留成年女子與不特定男客從事由女服務生撫摸男客生殖器之「半套」猥褻行為，收費方式為每次2小時，代價新臺幣（下同）1,600元，女子與店家以7、3或6、4比例拆帳，嗣於民國98年12月4日下午3時許，適有男客 楊忠 竣前往該店消費，由邱柏瑄接待、引導 楊忠竣 前往該店2樓202號包廂內，再通知 郭淑莉 為楊忠竣進行「半套」之猥褻行為。嗣於同日下午4時20分許，經警持搜索票前往上址實施搜索，在2樓
202號包廂內查獲男客楊忠竣全身赤裸與郭淑莉共處一室，並扣得吳進億所有供上開營業使用之員工考勤表5張、業績表1份、帳冊1本、臨檢燈遙控器2個及與本案無關之應徵員工報紙1份、大門遙控器2個、營業金3500元等物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人郭淑莉、 翁明德 於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分（含證人郭淑莉、楊忠竣、吳進億、翁明德、 陳美麗 等人於警詢之陳述），除依刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第32-3
3頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告邱柏瑄坦承於98年12月4日接待並引導男客楊忠竣進入包廂內消費，惟矢口否認有何媒介、容留猥褻以營利之犯行，辯稱：其係「采彗美容名店」美容師，當天係負責人去吃飯請其看店才接待客人楊忠竣進入2樓202號包廂，不知道店內有從事性交易云云。
二、經查：
㈠、證人即男客楊忠竣於警詢證稱：其於98年12月4日下午3時左右進入「采慧美容名店」，由店內女子邱柏瑄接待，隨即帶其上2樓202號包廂，並安排女服務生郭淑莉為其服務，郭淑莉為其按摩背部及四肢後，即要其翻身正躺，待郭淑莉幫其按摩完胸部及頭部後，隨即將其內褲脫掉，然後用潤滑液塗抹在其生殖器上，為其撫摸生殖器，待生殖器勃起時幫其從事手淫性服務；其於98年11月28日第1次前往消費時，得知該店可從事半套手淫性服務，今（4）日是第3次至該店從事手淫性交易等語（警卷第20-22頁），而證人楊忠竣係當日前往「采慧美容名店」消費之客人，與被告及其他「采慧美容名店」人員之間並無嫌隙（此為被告所不爭執），並無設詞誣陷被告之動機，所證內容又係當日親身經歷之事，並能詳述其前往「采慧美容名店」消費係由被告負責接待並帶往2樓202號包廂內，脫下內褲由服務小姐郭淑莉為其按摩生殖器等情，衡以倘非郭淑莉確有對楊忠竣為上述「半套」猥褻行為，則證人楊忠竣豈能陳述如此詳細之消費經過，可見證人楊忠竣於警詢所證內容具有高度可信性。佐以證人即「采慧美容名店」服務小姐郭淑莉於警詢亦證稱：其為楊忠竣作油壓推拿之時，楊忠竣有把內褲脫掉等情（警卷第14頁），此與證人楊忠竣所證：郭淑莉按摩時其有脫下內褲等情相符；且證人即當日亦前往該店消費之翁明德於警詢證述：其於98年12月4日進入該店由邱柏瑄接待，隨即帶其上
2樓進入201號包廂，該店消費代價為120分鐘1,600元，另其於98年11月27日第1次前往消費時得知該店有從事「半套」手淫性服務，當時由邱柏瑄接待的等語（警卷第24-25頁），並於偵查中證稱：我之前有到「采慧美容名店」消費，是去油壓指壓，小姐突然幫我手淫，消費方式是2小時1,
600元；我去消費時曾將費用交給邱柏瑄等語（98年度偵字第36685號《偵二卷》第25頁），亦與證人 楊忠峻 證述「采慧美容名店」有從事「半套」手淫之猥褻行為等情相符，足徵「采慧美容名店」之服務小姐確有與男客從事「半套」猥褻行為，被告並在該店1樓負責接待、引領男客前往包廂並介紹消費內容，是證人楊忠竣上開所述內容，應可採信。
㈡、又證人即佯裝客人前往該店查緝之員警 黃欣潼 於原審證稱：其分別於98年11月27日、11月30日、12月2日佯裝客人前往「采慧美容名店」查訪，該3次邱柏瑄都坐在客廳櫃檯處，都是由邱柏瑄接待其前往包廂，探訪期間均未發現有其他男性接待員、櫃姐或收費員，邱柏瑄有跟其介紹服務內容；98年12月4日下午4時許其喬裝男客進入該店，係由坐在櫃檯的邱柏瑄接待，邱柏瑄問其有無來店內消費過，其回答有，邱柏瑄就帶其上3樓的包廂，並告訴消費方式等語（99年度訴字第727號《原審卷二》第56-61頁）；另證人即當日前往該店查緝之員警 劉進霖 於原審亦證述：其進入店內，邱柏瑄依照職業之慣性，便靠近過來要招呼其等，但邱柏瑄還沒講話之前，其就出示證件並喝令不要動，待其將1樓現場控制住後，有上樓前往包廂查看，發現樓上各包廂的臨檢燈都亮起等語（原審卷二第63-64頁），而證人黃欣潼、劉進霖係依法執行查緝犯罪之員警，與被告之間並無仇怨（此亦為被告所不爭執），其等上開所述情節應足採信；且與證人楊忠竣於警詢證稱：其於98年12月4日下午3時進入「采慧美容名店」，係由被告負責接待、引導至2樓202號包廂等情相符，可見被告於「采慧美容名店」係擔任接待、櫃檯及介紹客人消費方式等工作，而非店內之美容服務小姐。再觀之「采慧美容名店」內1樓客廳設有臨檢燈開關，各包廂內設有臨檢燈，且經員警實際測試結果，打開1樓臨檢燈開關後，各包廂臨檢燈都會亮等情，亦據證人劉進霖於原審證述明確，並有查獲照片在卷可憑（原審卷二第64頁、警卷第46頁），倘若「采慧美容名店」之服務小姐並無從事「半套」之猥褻行為，又何必耗資設置臨檢燈，佐以「采慧美容名店」內之包廂，除臨檢燈外，已有裝設一般之照明設備等情，亦據證人劉進霖於原審證述明確（原審卷二第64頁），復有現場查獲照片可憑（警卷第46頁），顯示「采慧美容名店」內之包廂已有足夠之照明設備，並無再增設臨檢燈具以供照明之必要，況且該臨檢燈之開關係遠設在1樓客廳，與一般室內照明設備之開關大都設於房間內或房門外牆壁附近迥異，足徵該等設施係專為防範員警查緝店內不法犯行所設；並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、「采慧美容名店」營利事業登記證、高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢查紀錄表（98年12月4日16時20分許）、「采慧美容名店」招牌照片及現場平面圖、現場查獲照片、員工考勤表、業績表、帳冊及臨檢燈遙控器2個等在卷可稽（警卷第27-31、45-49頁、偵二卷第8-9頁、98年度警聲搜字第1842號《偵一卷》第5-7頁），益見該店內確有從事「半套」猥褻交易無訛。從而，證人楊忠竣於警詢證述「采慧美容名店」之服務小姐郭淑莉有從事為男客進行撫摸生殖器之「半套」猥褻犯行等情，堪予認定。
㈢、再者，證人即「采慧美容名店」負責人吳進億於原審證稱：邱柏瑄之月薪24,000元，陳美麗（同案被告）是美容師，薪水是服務客人後抽成等語（原審卷二第73頁），可見被告任職於「采慧美容名店」係領取固定薪資，與其他店內美容小姐係按「業績」抽成不同；另證人即為楊忠竣服務之美容小姐郭淑莉於原審亦證稱：其沒有看過邱柏瑄在店內接美容服務等語（原審卷二第79-80頁）；再參以證人楊忠竣、翁明德、黃欣潼等人亦證述：被告曾接待、引導其等至包廂並解說消費內容及收費方式等情，已如前㈠、㈡述，顯見被告並非一般之美容師，而係受僱負責人吳進億在店內負責媒介、容留男客與成年女子從事「半套」之猥褻性交易之人甚明。至被告於原審另辯稱：其因先生心臟病住院，有時候有做、有時候沒做，所以負責人說乾脆固定支領月薪領24,000元云云（原審卷二第86頁），然此與證人吳進億於原審證述被告是領固定月薪等情不符；衡以證人吳進億於原審證稱：「（邱柏瑄是店內固定聘僱的小姐？）不是，他是來支援的。」「（支援是何意思？）就是表示客人很多，公司小姐不夠用，我就會從外面的店家請小姐進來我們公司支援，這樣就表示有男客需要服務。」「（98年11月27日、11月30日、12月
2日，黃欣潼警員表示邱柏瑄在店內，為何帳冊服務紀錄裡面沒有邱柏瑄小姐）那就是表示沒有客人」云云（原審卷二第71-72頁），證人吳進億既表示因店內客人很多才會請被告前往支援，卻又證稱98年11月27日、11月30日、12月2日帳冊上沒有被告就是沒有客人云云，而「采慧美容名店」在該期間既沒有客人，則其店內既有空閒之美容小姐，又何必請被告前往支援，可見證人吳進億此部分所述內容與常情不符，不足採信。又被告既支領固定月薪，則與按業績拆帳計酬之美容小姐不同，佐以被告供稱其都在店內樓下的休息室等語（原審卷二第82-83頁），此與證人即該店美容小姐郭淑莉於原審證稱：我都在樓上休息室（美容師之休息室在樓上），很少到樓下等情炯異（原審卷二第76頁），凡此各節，均顯示被告並非該店之美容小姐，而係專職受僱在櫃檯之人員，並負責接待、引領客人前往包廂及介紹消費內容無訛。從而被告辯稱：其係「采彗美容名店」服務小姐，不是櫃檯小姐，當日因老闆出去吃飯，其幫忙帶客人云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣、另證人吳進億於警詢證稱：我是「采慧美容名店」之實際負責人等語（偵二卷第4頁），並於偵查中證稱：被告是我僱傭員工等語（原審卷二第66頁），此與被告於偵查中供稱：
其係由吳進億所僱用等情（偵二卷第11頁）相符，足見被告係由「采慧美容名店」之實際負責人吳進億所僱用之事實，應可認定。又證人吳進億於原審證稱：帳冊上同一行有2個金額，一個金額後面有括弧，一個沒有，沒有括弧代表的是向客人收的代價，後面的括弧表示小姐自己可以拿的錢，所以公司就是取得這個差價，例如寫1,800（1,300），就是代表客人消費1,800元，小姐拿1,300元，公司分到500元等語（原審卷二第71頁)；又該店內美容師薪資係採依業績抽成方式，抽成比例自7、3或6、4拆帳不等之事實，業據被告及同案被告陳美麗等人供承在案，復與證人郭淑莉於警詢及偵查中（警卷第15頁、偵二卷第26頁）、吳進億於警詢及原審證述情節（警卷第3頁、原審卷二第71頁）相符，「采慧美容名店」從中亦可獲得3至4成不等比例之利益，可資認定。足見「采慧美容名店」之營業模式，係以提供包廂及美容小姐與前來消費之男客為上開「半套」之猥褻行為，並透過與美容小姐拆帳之方式賺取營收利潤，而店內之美容小姐為賺取金錢，乃與「采慧美容名店」負責人吳進億及被告等達成合作之共識，由吳進億與被告等人提供場所（包廂）並媒介美容小姐與男客為「半套」猥褻行為，美容小姐則投客人所好，假藉「按摩」之名行「半套」猥褻之實，以達到雙方（即吳進億、被告等人與美容小姐）互蒙其利之目的；換言之，吳進億與被告等人係以「采慧美容名店」所提供之場地變相媒介、容留美容小姐郭淑莉與前往消費之男客楊忠峻在包廂內為「撫摸男客生殖器」猥褻犯行，以達到其等賺取拆帳費用之營利目的，被告與吳進億均有共同媒介、容留女子與他人（男客）為猥褻行為之營利意圖，應可認定。再者，女服務生郭淑莉為能繼續在該店內賺取費用，應會遵從店家吳進億與櫃檯負責接待、引領男客之被告等人指示，不會擅自做出違反店內規定之舉止；而 吳億進 與被告分別係該店實際負責人及受僱在1樓櫃檯負責接待、引領及介紹消費內容之人，其等實際綜理店內各項事務，且「采慧美容名店」僅係一家小型店面（參見警卷所附之營利事業登記證、搜索扣押筆錄及現場照片等），被告與吳進億為避免在其店內發生消費糾紛或其他影響營業收入之情事，衡情必當充分掌握店內美容小姐在包廂內之行為，店內之美容小姐應已與其等達成共識，如此才能達到互蒙其利之目的，是由郭淑莉經被告通知進入包廂後即為男客從事「半套」之猥褻服務以觀，苟非被告與吳進億等人事前予以授意或許可，衡情郭淑莉應不敢大膽在店內包廂為男客楊忠竣進行「撫摸生殖器」之猥褻行為，此與上述各節相互勾稽，益證被告確有媒介並容許（留）郭淑莉於店內從事「半套」之猥褻犯行無訛，被告與吳進億就上開圖利容留猥褻犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應可認定。
㈤、至證人郭淑莉於警詢、偵查及原審證稱：其沒有幫男客楊忠竣從事「半套」猥褻行為云云，然本院審酌證人郭淑莉係「采慧美容名店」服務小姐，且因本案以違反社會秩序維護法移送（參見偵二卷第1頁背面移送書及原審卷一第29頁之裁定書），與本案具有利害關係，其上開為迴護被告所為避重就輕之詞，亦無可採。另證人郭淑莉於原審證稱：被告是22號小姐云云，惟被告並非「采慧美容名店」之美容小姐，而係專職之受僱櫃檯人員，負責接待、引領客人前往包廂及介紹消費內容等情，業經本院說明如前（㈢），佐以證人郭淑莉於原審亦證稱：其沒有看過邱柏瑄在店內接美容服務等語（原審卷二第79-80頁），足徵被告確非「采慧美容名店」之美容小姐無訛，其上開證詞亦難執為有利被告之認定。
㈥、被告之辯護人於本院準備程序聲請傳喚證人楊忠竣，欲證明被告有無對男客楊忠竣為媒介、引誘等犯行部分（本院卷第33頁）。茲因此部分待證事實業據證人楊忠竣於警詢證述明確，且本件事證已臻明確，並無傳喚之必要；佐以證人楊忠竣經本院傳喚未到庭（本院卷第40、43-44頁），被告及辯護人已同意捨棄傳喚（本院卷第33、48頁），爰不再傳喚之，一併敘明。
三、綜上所述，被告上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開圖利媒介、容留女子與男客為猥褻行為之犯行，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按現行刑法第231條於88年4月21日修正公佈，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言，最高法院98年度臺上字第862號判決意旨可資參照。核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。被告媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。另被告與吳進億間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款及刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告有妨害風化前科（於98年9月16日犯圖利容留猥褻罪，經原審以98年度訴字第1808號判處有期徒刑5月確定，詳本院卷第20、36-38頁），猶不知悔悟，再為本件妨害風化犯行，復參酌否認犯行之犯後態度暨其犯罪之動機、手段、情節及犯罪所生危害等一切情狀，量處有期徒刑5月，並斟酌被告係高職畢業、家庭經濟狀況勉持等情（參見警卷第4頁之受訊問人教育程度及家庭經濟狀況欄），諭知以1,000元為1日易科罰金之折算標準；並敘明扣案之員工考勤表5張、業績表1份、帳冊1本、臨檢燈遙控器2個，係共犯吳進億所有，業據證人吳進億陳稱在卷（原審卷二第73頁)，且係供其等本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款及共同正犯連帶負責原則宣告沒收；另扣案之應徵員工報紙、大門遙控器、營業金3,500元等，因無積極證據足以證明係供本案犯罪所用或因本案犯罪所得之物，爰均不另宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、同案被告陳美麗部分，已經原審判決無罪確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國100年3月23日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月23日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。