裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第320號刑事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：偽造有價證券
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第320號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人王永炫右列上訴人因被告偽造有價證券案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第四四六號，中華民國九十三年六月九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第一六四號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖供行使之用，偽造有價證券，處有期徒刑參年。如附表所示偽造之支票沒收。
事實
一、甲○○原係吉安水電工程行負責人，與乙○○經營之佳旋貿易有限公司（下稱佳旋公司），共同承租臺北市○○○路○段○○○號四樓辦公室營業，各保有辦公室鑰匙乙支，合租三個月後，甲○○搬到對面營業，惟並未將辦公室鑰匙返還乙○○，嗣竟意圖為自己不法之所有，於民國八十八年十一月間白天上班時間，利用乙○○外出委託其看管佳旋公司之機會，以上開未返還之鑰匙，打開上開辦公室，進入屋內（無故侵入住宅部分，未據告訴），在辦公室內公司抽屜內，竊得乙○○所有，以臺北銀行吉林分行為付款人，已蓋妥發票人佳旋公司章之空白支票乙紙（帳號：000000000000，票號：ＣＮ0000000）得手，並盜取乙○○放在辦公室內之皮包內之公司負責人印鑑，盜用乙○○印鑑於上開支票後伺機行使。二年後，嗣於九十一年八月間，因友人 李睿弘 需款孔急，甲○○遂在新竹縣竹東鎮某工地，意圖供行使之用，在竊得之支票上偽填發票日為「九十一年十月五日」及面額為「新臺幣（下同）十萬元」，完成發票行為後，持往基隆市○○路○○○號五一二室「祥久報關有限公司」，交予不知情之 李睿宏 而行使之。迨李睿宏持向不知情之 曹正勳 調借現金，經提示不獲付款，始尋線查知上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按：刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院九十三年度台上字第三五三三號、九十四年度台上字第二九七六號判決均採同一見解。經查：本案被告於本院審判期日，對本案之書面證據即：
「證人即被害人乙○○之警詢筆錄」（見偵卷第八至十二頁）、「證人李睿弘之警詢筆錄」（見偵卷第十三至十五頁）、「支票影本」、「台北市票據交換所退票理由單⑴」（見偵查卷第二十三頁）等表示對證據能力不爭執（本院卷第四十四頁反面），復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審酌該書面陳述作成時之情況，並無不法之情事，認為適當，是參照上開說明要旨，上開書面陳述證據，均有證據能力。
二、法務部調查局「九十三年四月二十九日調科貳字第○九三ＯＯ一七Ｏ一八Ｏ號鑑定通知書」（原審卷第八十九至九十頁），是屬於刑事訴訟法第二百零六條之鑑定報告，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之除外規定（該條立法理由參照），得作為證據。
三、證人李睿弘、乙○○於偵查中依法應具結而未具結所為之陳述，不得作為證據按刑事訴訟法第一百五十八條之三「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定雖於九十二年二月六日始經總統公布，並於同年九月一日施行。惟調查證人、鑑定人之證言或鑑定意見，應令其供前或供後具結之訊問程序，已經最高法院三十四年上字第八二四號、三十年上字第五○六號、四十六年台上字第一一二六號、六十九年台上字第二七一○號判例意旨明白揭示，僅於九十二年二月六日修正刑事訴訟法第一百五十八條之三設有明文之規定，是無論中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前或施行後之刑事案件，調查證人或鑑定人之陳述意見時，均應依法踐行人證之法定訊問程序。本件「證人李睿弘於九十二年一月十四日檢察官訊問時之陳述」（偵查卷第三十七頁至第三十八頁），「證人即被害人乙○○於九十二年一月十四日檢察官訊問時之陳述」（偵查卷第三十七頁），均係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，依前揭說明，自應依法命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，惟檢察官並未踐行人證之法定訊問程序，揆諸前揭說明，上開檢察官訊問證人李睿弘、楊金維二人於偵查時依法應令其具結而未具結之訊問筆錄，不得作為證據。
貳、實體事項
一、訊據被告甲○○不諱言於系爭支票上填載面額為「十萬元」及「九十一年十月五日」期，交付李睿弘使用之事實，惟矢口否認有何竊盜及偽造有價證券之犯行，辯稱：我與乙○○有金錢往來，八十八年十月或十一月間，因需週轉發給下包員工，遂向乙○○借票預支，她蓋好大、 小章 （指佳旋公司及乙○○印章），金額、日期由我自己寫，到期我會把錢給對方云云，惟查：
㈠、被告坦承於系爭支票上填載發票日及發票金額，並將之交予李睿弘使用（見偵查卷第五頁、原審卷㈠第一三二頁、本院前審卷第二十一頁、第四十七頁；本院卷第四十八頁），核與證人李睿弘證述自被告處取得支票情節相符（見偵卷第十三至十四頁），復有系爭支票影本、台北市票據交換所退票理由單⑴在卷可憑（見偵查卷第二十三頁）。從卷附系爭支票上日期、金額之筆跡、墨水粗細並無二致，顯係同一人同時書寫，則被告坦承書寫支票金額及票載日乙節屬實，足徵被告確於取得系爭支票後，方於其上填載發票日及發票金額，再轉交李睿弘週轉使用，足以認定。
㈡、證人即被害人乙○○於本院更審時到庭具結證稱：「我未曾經將支票都蓋好大小章而放在抽屜的情形。有時，我在場而我在忙的時候，我會委託別人幫我代填支票上應記載事項，我再蓋公司章。我離開辦公室時，會將小章放在皮包內，皮包會放在辦公室。因為偶而我會離開辦公室下樓去買東西，那時我就會把門鎖上帶著鑰匙，皮包就放在辦公室內。我有請甲○○幫我看辦公室。因為剛好我有事要出去，因為甲○○辦公室在我對面，我就請甲○○幫我看，我會鎖門，但甲○○有我的辦公室(合租時甲○○就有鑰匙，搬走時沒有要回來)鑰匙。我鎖門外出，請甲○○幫我看一下辦公室，這時小印章有可能還留在抽屜內。因為有時候出門只是在附近，我就只有拿鑰匙外出，沒有拿皮包，所以皮包在辦公室裡。只有離開時間比較長時，我才會將皮包帶出去，離開較短就不會將皮包帶走，只拿鑰匙出去一下馬上回來。本案系爭支票上的小章是如何蓋用的，我不知道支票掉了，也不知道有這張支票的金額是多少，是銀行通知我後我才知道。我從頭到尾也都說我沒有借支票給甲○○過，也沒有借給別人。」等語（本院卷第四十五至四十六頁），足徵被告是利用被害人乙○○請其代看辦公室之機會，以其之前辦公室之鑰匙，開門進入，自辦公室抽屜內竊盜被害人之系爭支票，再自被害人放置辦公室之皮包內竊取乙○○之印鑑至明，被告辯稱：並無竊取乙○○之支票及盜用乙○○之印鑑云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢、按票據為信用性證券，依通常票據使用習慣，僅於關係密切之朋友或親屬間，才有借票使用之情形，被告與證人即佳旋公司負責人乙○○間，僅為普通朋友，非男女朋友，為被告所自承（見偵查卷第四十三頁反面、原審卷㈠第一三二頁、本院前審卷第四十八頁），且證人即被害人於本院結證稱：「我只是要甲○○幫我看一下，並沒有要他進我辦公室的意思，因為我出門怕有人找我，要他幫我留意。」，可見被害人僅係請被告留意有無訪客，並非要被告進入其辦公室，僅止於此而已，尚難據此推論被告與被害人有信任關係，則證人即被害人乙○○自無借予空白支票使用之可能。縱被告所稱借用支票一事為真，被告對於借用支票之原因，先稱作為工程款使用，嗣稱要借給綽號「大頭」之工人，再稱要發工資給下包員工（見偵查卷第五頁、第三十四頁、原審卷㈠第一三三頁、本院前審卷第四十六頁），前後供述不一，自難採信。
㈣、況且被告既辯稱：於八十八年十月、十一月間借票云云。然系爭支票竟於九十一年八月才完成發票行為，同年十一月才提示，期間相距三年之久，顯不符常理。另被告供稱：支票本要交予綽號「大頭」之工人，後來因交付現金三萬元，所以系爭支票就一直未使用云云（見原審卷㈠第一三三頁、本院前審卷第四十七頁），然常人向他人借票若未使用，理應返還才是，被告卻稱支票掉了（見偵查卷第三十四頁反面），嗣後尋回，亦無不知乙○○公司所在地址，何不交還？被告所為，實悖於經驗法則。
㈤、況被告找回系爭支票後，乙○○當初授權簽發支票之原因亦已不存在，被告卻仍簽發支票使用，而未通知乙○○，致佳旋公司支票遭提示未獲兌現，影響佳旋公司信用至鉅。在在足見被告供行使之用，偽造有價證券之意圖甚明。
㈥、原審將被告筆跡送請鑑定，依鑑定結果：乙○○擔任負責人之佳旋公司支票（發票人均為佳旋公司、負責人乙○○、付款銀行為臺北銀行吉林分行，票據號碼分別為ＣＮ0000000【法務部調查局編為丙類鑑定資料】、ＣＮ0000000【法務部調查局編為丁類鑑定資料】。）上筆跡，確與被告之吉安水電工程行簽發之支票【法務部調查局編為甲、乙、戊類鑑定資料】，及被告於原審當庭書寫字跡原本【法務部調查局編為己類鑑定資料】之筆跡筆劃特徵相同，有法務部調查局九十三年四月二十九日調科貳字第０九三００一七０一八０號鑑定通知書在卷（原審卷第八十九至九十頁）可參，證人乙○○亦承認有時會請被告幫忙寫金額等語（見原審卷㈡第八十九頁、本院前審卷第四十一頁），然此與證人是否借票予被告使用，究屬二事。被告辯稱：證人乙○○借予空白支票云云（見原審卷㈠第十七頁），任由被告書寫金額，並無約定金額，亦與一般借用支票習慣，會先於票據上填載妥必要記載事項，俾借票人屆時無法將錢存入銀行，供支票提示付款時，發票人能及時籌款存入，或以其他應變方法，以免因退票而影響商場上最重視之票據信用。再以卷附佳旋公司於同期申請之二十二張支票面額觀之，證人乙○○所開支票之金額，多為數千元，偶有三、四萬元，超過十萬元者僅有二張，金額超出萬元者，亦多為支付往來廠商（見原審卷㈠第三十五頁至第五十八頁反面），以被告與證人乙○○僅係合租辦公室，各別營業，雙方只是鄰居認識，交情普通並非至深，衡情當不至借貸如此數額。至於乙○○於其所提之陳訴狀（附於原審審理卷第二宗）中自陳被告曾向佳施公司調借現金四萬五千元未還，並提出被告調借現金之支票影本二張為憑，惟此僅能證明曾有一次被告向被害人調借現金之事實，尚難據此認定被告與被害人有經常性的金錢「往」「來」而為有利被告之認定。
㈦、復以證人即前於吉安水電工程行擔任會計之 簡淑貞 ，於原審證稱，被告擔任負責人之吉安水電工程行，與乙○○間沒有金錢往來等語（見原審卷㈠第一三一頁），被告借票既係要發放工資予下包工人，公司之會計人員，理應知悉公司財務狀況才是，而證人簡淑貞卻不知此事，殊違常理。足證被告辯稱：與證人乙○○間往來密切，有金錢借貸關係，為公司財務借得系爭支票等情，均屬無據。
㈧、尤其，證人乙○○證稱：我平日於所領用之佳旋公司空白支票上先蓋好公司大章，負責人之小章則放在皮包內，我自己簽發支票時方蓋用負責人小章，每次簽發時均會在票根上記載交給何人，前因與被告合租臺北市○○○路○段三百二十號四樓之房子，所以常委請被告看店，會將公司鑰匙交給被告，系爭支票上蓋用之大、小章係佳旋公司的支票印鑑章無訛，八十七年、八十八年間與被告並無金錢借貸關係，被告亦未向我借用支票等語（原審卷第一二五頁、第一二六頁、本院前審卷第四十頁、第四十一頁、第四十五頁），核與被告於偵查中對己不利之陳述：我與乙○○合租辦公室使用，乙○○有將一把佳旋公司大門鑰匙交給我，在她有事出門時，我幫她看公司，對於她稱未借我支票一事，並無意見等語（見偵查卷第三十七頁反面第
六、七行），互核相符。則八十七年、八十八年間乙○○與被告既無金錢借貸關係，自無借票予被告之必要。另乙○○直到銀行通知存款不足，才知支票遺失，辯理票據掛失止付（見本院卷四十七頁反面），顯係被告利用乙○○委託其看顧公司之便，伺機竊取乙○○置於公司皮包內之支票，盜蓋負責人乙○○印章至明，被告嗣於本院前審否認有幫乙○○看管公司（見本院前審卷第二十一頁），顯為卸罪之詞。至於卷附被告向乙○○調借現金之支票影本二張（見原審卷㈡第三十七頁、第三十八頁），僅能證明被告有向乙○○借款之事，且該二張支票發票日期均為八十九年十一月底，均無法據此推論被告與乙○○前於八十七年、八十八年間即有金錢往來借貸關係。
㈨、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、法律適用
㈠、被告行為後，刑法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於九十五年七月一日施行，刑法施行法第一條之一亦於九十五年六月十四日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行。按修正後刑法第二條第一項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑庭會議決議參照）。查被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰、牽連犯之規定，均有修正，茲比較如下：
１、罰金刑之計算單位被告行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，自000年0月0日生效施行；其中刑法第三十三條第五款關於罰金之規定，已將「一元以上」修正為「新台幣一千元以上，以百元計算之」。而被告所犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪，有科罰金之規定，其法定罰金刑之最低數額既已變更，應予依法比較（最高法院九十六年度台上字第一一三六號判決採同一見解）。
２、牽連犯刑法第五十五條牽連犯之規定業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較上述新舊法，認適用被告行為後上開新法規定，對被告非較為有利，而應適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定。
３、綜合比較結果經綜合比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。
㈡、核被告所為，係犯刑法第二百零一條第一項偽造有價證券罪、第三百二十條第一項之竊盜罪。其偽造有價證券而復持以行使，行使低度行為為偽造之高度行為所吸收，只應論以偽造有價證券罪，至有價證券內之印文，為構成證券之一部，盜蓋乙○○印章，為偽造之階段行為，應包括於偽造罪內，均不另論罪（最高法院三十一年上字第八十八號判例參照）。被告所犯偽造有價證券罪與竊盜罪間，有方法與目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段從一重處斷，論以刑法第二百零一條第一項意圖供行使之用，而偽造有價證券罪。
㈢、刑法施行法第一條之一第一項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣」。同法條第二項規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為『三十倍』。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。揆其立法說明，該條文第二項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」，顯見刑法施行法第一條之一第二項增訂後，刑法條文定有罰金者，自無再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條提高倍數規定之餘地。」最高法院九十六年度台上字第一四六四號判決採同一見解。本件被告犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，然就該條法定刑中有關併科罰金刑部分，於據上論結欄自應援引修正後刑法施行法第一條之一第二項規定，而非援引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，資為罰金刑提高倍數之依據，併此敘明。
三、原審為被告無罪之諭知，固非無見，惟查：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力。原審採用「支票影本」、「台北市票據交換所退票理由單⑴」（見偵查卷第二十三頁）等證據（原判決第三頁），惟原判決未詳予說明其符合傳聞證據例外之規定，逕採為證據，尚嫌理由欠備。
㈡、證人李睿弘、乙○○於偵查中依法應具結而未具結所為之陳述，不得作為證據，原判決竟採為證據（原判決第三頁第四行、第十行），自有未合。
㈢、原審未予詳酌上開事實，忽略被告前後供述矛盾，及斟酌社會大眾使用票據習慣之經驗法則等情，遽信被告嗣後翻供所辯，而以無其他積極證據足資證明被告有檢察官起訴之犯行，為被告無罪之諭知，容有未合。
四、檢察官上訴以前揭事由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、偽造及偷竊手段、品行、與犯罪所生損害、及犯後否認態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。附表所示偽造之支票，為偽造之有價證券，不問屬於被告與否，應依刑法第二百零五條之規定沒收；至盜蓋乙○○印章所生之「乙○○」印文一枚，為真正，並非偽造，自無須諭知宣告沒收。檢察官於本院前審聲請傳訊李睿宏，以證明是否單純向被告借系爭支票，經傳未到庭，有送達證書附卷足憑，因李睿宏前於警詢時證述在卷，本件亦事證明確，無再傳訊必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項、第二百零一條第一項、第三百二十條第一項、第二百零五條、修正前刑法第五十五條後段、刑法施行法第一條之一第二項，判決如
主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國96年7月26日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官林俊益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官廖月女中華民國96年7月27日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百零一條第一項：意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第三百二十條第一項(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：偽造之支票┌──────┬────┬─────┬─────┬─────┐│發票人│發票日│支票號碼│金額│金額││（蓋章）│（民國）││（新臺幣）│（N.T.＄）│├──────┼────┼─────┼─────┼─────┤│佳旋貿易有限│九十一年│CN0000000│壹拾萬元正│100000││公司負責人│十一月五│││││（乙○○）│日││││└──────┴────┴─────┴─────┴─────┘