裁判字號： 臺灣 高等法院95年上更(一)字第367號刑事判決
裁判日期：民國95年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第367號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣台北看守所指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度重訴字第55號，中華民國94年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第10899號），提起上訴經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案第一級毒品海洛因伍包（合計驗餘淨重柒佰壹拾肆點肆零公克）沒收銷燬之，扣案透明塑膠袋伍個（重拾肆點貳壹公克）、女用束褲壹條、運動鞋壹雙均沒收。
事實
一、甲○○於民國88年間因持有第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年易字第954號判處有期徒刑三月，並經台灣高等法院高雄分院以89年度上易字第900號判決駁回上訴確定，於92年6月1日執行完畢，猶不知悔改，於94年6月9日搭乘中華航空公司ＣＩ－609號班機經由香港轉往大陸地區廣東省珠海市，而於同日旅遊途中，於珠海市珠海公園內，因搭訕而認識姓名年籍不詳之陳姓成年男子，陳姓成年男子因知甲○○有施用毒品之習慣，即向甲○○游說走私運毒入台，甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品且為行政院公告管制進出口之物品，不得非法持有、運輸及進口，竟與該陳姓男子共同基於自大陸地區運輸屬管制進出口物品之第一級毒品海洛因回臺之犯意聯絡，由陳姓男子於同年月12日將毒品海洛因5包（共驗餘淨重七百一十四．四○公克，純度八十八．四二％，純質淨重六百三十一．六七公克），攜至甲○○於珠海市投宿之某旅館交予甲○○，並帶同甲○○前往購買運輸用女用束褲1條及運動鞋1雙。
，同年月14日甲○○在胯下穿著女用束褲1條，其內夾藏3包以透明塑膠袋包裝之海洛因毒品，並於其穿著之運動鞋1雙之鞋底夾藏2包以透明塑膠袋包裝之海洛因毒品，自珠海市經香港搭乘中華航空公司ＣＩ－666號班機返台，於翌日即同年月15日凌晨1時零5分許入境桃園中正國際機場時，為財政部台北關稅局官員查獲，始悉上情。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本案卷附法務部調查局桃園調查站毒品初步鑑驗報告單、財政部台北關稅局搜索扣押物品收據等相關具傳聞性質之證據資料，公訴人及被告於本院準備程序及審判程序中對於前揭證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開相關證據資料，自得做為證據。
乙、實體事項
一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於原審及本院前審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第15頁、第28頁、第44頁至第45頁、見上訴卷第11頁至第12頁、第33頁、第51頁，本院審理筆錄）。並有白粉5包扣案，該5包白粉經送化驗結果，確均含第一級毒品海洛因成分，驗後合計淨重七百一十四．四○公克，透明塑膠袋包裝重十四．二一公克，海洛因純度八十
八．四二％，純質淨重六百三十一．六七公克，有法務部調查局桃園調查站毒品初步鑑驗報告單及該局94年7月27日調科壹字第○八○○○九七一六號鑑定通知書在卷足憑（見偵卷第21頁、第56頁），此外，並有財政部台北關稅局搜索扣押物品收據、扣押毒品海洛因照片及裝藏毒品用之運動鞋、女用束褲照片各1張（見偵卷第17頁、第20頁）存卷，及女用束褲1條及運動鞋1雙扣案可資佐證，是被告自白應與事實相符，足以信實，其運輸毒品走私入台之事實，已亟明灼。
二、被告雖於本院審理時供稱伊於旅遊途中，在珠海公園內，巧遇前因越界捕漁同於菲律賓受監禁之友人即姓名年籍不詳之陳姓成年男子，經其慫恿，才以人民幣11萬元向其購入扣案毒品供己施用，伊先交付新台幣10萬元，其餘賒欠等情。然被告於財政部台北關稅局詢問時供稱：「(這些私貨是你自己的嗎？在何地向何人以何種方式取得？)是我自己以人民幣十幾萬元在大陸珠海公園裡向一不知名的人購買的。」；於調查站詢問時供述：「(為何夾帶走私海洛因毒品？)我在大陸珠海旅遊時，在某公園遇到一位自稱陳先生之大陸男子（真實姓名不詳）向我搭訕，約我隔天到該大陸人士家中吸食海洛因毒品並談論購買毒品回台事宜。」、「(你與前述陳姓大陸男子有無私人交誼？)沒有，我與該陳姓大陸男子係第一次見面。」；於檢察官偵查時供稱：「(何時去大陸購買毒品？)九十四年六月九日晚上到大陸珠海，遇到一名陌生男子姓陳，我跟陳說我身上有十萬元，陳說一塊海洛因磚人民幣四萬元，我拿十萬給陳。」（見偵卷第15頁、第4頁、第27頁）；於原審羈押訊問時供稱：「(當地有認識的人嗎？)沒有，是在公園聊天才認識那個姓陳的人。」（見聲羈卷第14頁）；於原審審理時供稱：「(為何會在珠海的公園遇到陳姓的成年男子，因而向他購買海洛因？)當時我是在公園那裡玩，時間是去大陸的第一天，那個陳姓成年男子跑來跟我搭訕。」（見原審卷第44頁）；於本院前審審理時供稱：「(對檢察官上訴有何答辯？)我是要自己吸用的，我是碰到壞朋友才會吸毒……。陳姓友人是在公園認識的，他的全名及住處我都不知道。」等語（見上訴卷第49頁）。前後一貫，均指稱該陳姓男子為初次見面，則被告所謂原即認識陳姓男子，進而向其購買毒品乙節，即有疑義。再依被告於桃園縣調查站詢問時供稱：「(為何夾帶走私海洛因毒品？請詳述經過情形？)我於九十四年六月初，將存在澎湖郵局的存款及其他所有積蓄，共籌措約十一萬元，自行委託高雄市南國旅行社辦理護照及購買機票事宜……，雙方談妥以人民幣十一萬元購買前被查獲之海洛因毒品（約七三四公克），但因我所帶金錢有限，只支付該陳姓大陸男子十萬元，餘款四十萬元，該大陸男子同意於我日後赴大陸旅遊時償還或由該陳姓男子派人到台灣向我收取餘款。」、「(你有無吸食、施打毒品之習慣？)有的，我有吸食安非他命毒品之習慣。」、「(你現在家中還有多少存款？)我已沒有存款，我將我所有積蓄十一萬元，全部都帶到大陸購買毒品。」（見偵卷第4至6頁）；於原審羈押訊問時供稱：「(你以前有施用海洛因嗎？)沒有。」、「(這次要出國時，你的積蓄還剩下多少？)十一萬多（元）。」（見聲羈卷第12頁、第15頁），且被告遭查獲時驗其尿液結果，無嗎啡陽性反應，有法務部調查局94年7月11日調科壹字第○九四六二一○二二一○號檢驗通知書在卷可佐（見偵卷第55頁）。
被告既僅有存款十一萬元，別無積蓄，則其扣除購買海洛因之十萬元外如何支應其在大陸住宿數日之費用？甚且不顧將來之生活費用無著，且被告與該陳姓男子既非親非故，竟得於無任何其他擔保之情況下，賒欠四十萬元，而以十萬元購得上開價值約五十萬元之海洛因？況被告既無施用海洛因之習慣，衡情亦無傾其所有存款並背負高額欠款以購買數量高達七百十四．四○公克之海洛因之必要？是被告所供其購入毒品供己施用乙情，在在違背常理，毫無可取。
三、被告走私入台之扣案毒品，高達淨重七百十四點四○公克，雖被告所辯向該認識之陳姓成年男子購入供己施用之說詞有疑義，且違常理，而不足採，然運送毒品走私入台之原因甚多，有多人集體購入自用者、有原價轉讓他人施用者，非僅營利販賣一端，該陳姓男子角色如何？為何擁有毒品，因偵查機關未為追查，本院經積極查證亦未能發現該陳姓男子或被告有意圖販賣而販入第一級毒品之情事，依「罪證有疑，利於被告」之法理，自不能妄加推測被告等有販賣第一級毒品之犯行，惟此亦不能解免被告有前開運輸毒品走私入台之事實。又徵之被告於原審羈押訊問時供稱：「(束腰褲是誰的？)是大陸人姓陳的人幫我出的主意，錢是他出的。」、「(需要你還給他嗎？還是送給你？)包括買束腰褲及買鞋子的錢，以後再還給他。」（見聲羈卷第11頁、第12頁）；於原審審理時供稱：「(你稱九十四年六月十二日那名陳姓男子就帶扣案的海洛因到你珠海所投宿的旅社給你，還帶你去買運動鞋、女用束褲，有無此事？)是，他先把海洛因拿到旅社給我，之後再帶我去買球鞋及女用束褲。」等語（見原審卷第44頁）。顯示該陳姓男子不惟交付毒品，甚且準備走私裝備提供予被告運輸入台，其與該陳姓成年男子間就毒品之運輸走私入台，應有犯意之聯絡及行為之分擔。
綜上、本件被告運輸毒品走私入台，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，並為行政院依據懲治走私條例第二條第四項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」，其中甲項管制進出口物品第四款所列之毒品。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，懲治走私條例第十二條亦訂有明文。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第十二條、第二條第一項之自大陸地區私運管制物品進口罪。被告持有第一級毒品之低度行為應為其運輸第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其係以一行為，同時觸犯前開二罪，為想像競合犯，應從一重以運輸第一級毒品罪處斷。被告與該陳姓成年男子間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告有如事實欄所載之前科，於92年6月1日甫執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。其中除法定刑為死刑、無期徒刑，不得加重外，其餘罰金刑及自大陸地區私運管制物品罪部分，應加重其刑。
五、原審論處被告罪刑，本非無見，惟：㈠被告與該姓名年籍不詳姓名成年男子有犯意聯絡行為分擔，
原判決誤為被告單獨運輸毒品走私入境，漏未論究其二人有共犯關係。
㈡本件被告以一行為觸犯運輸第一級毒品及懲治走私條例第12
條、第2條第1項之自大陸地區私運管制物品進口二罪，而依想像競合犯從一重以運輸第一級毒品罪論處，惟被告既為累犯，除就死刑、無期徒刑依法不得加重外，就其所犯運輸第一級毒品罪之法定刑罰金部分及自大陸地區私運管制物品罪部分，均應依累犯規定加重其刑（最高法院94年度台上字第3844號判決採同一見解）。原審漏未就被告所犯「自大陸地區私運管制物品罪部分」，依累犯規定，加重其刑，亦有未洽。
㈢量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之
拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由，最高法院94年度台上字第9號判決採相同見解。本件被告未經主管機關許可，逕行至大陸地區運輸第一級毒品海洛因5包（合計驗餘淨重七百一十四．四○公克，純質淨重六百三十一．六七公克）返台，其運毒數量甚多，流毒所至，對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，其犯罪情節在客觀上能否引起一般人之同情，殊堪質疑。何況，原審已認定被告運輸毒品入境，間接促使國際間產製毒品之毒梟更形猖獗，且其運輸毒品數量龐大，所生之危害非僅使個人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，所為實屬可議等情，具徵其犯行實不足以引起一般同情在先，嗣竟以「惟念被告年過六旬，僅因自己欲施用而運輸第一級毒品海洛因返台，且又係第一次為此行為，所運輸之毒品並無流入市面之情形，即為警查獲等情，因認被告所犯之罪，情輕法重，有可予憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑」等語為由，遽為被告酌量減輕其刑之依據，非但理由論敘有所矛盾，亦有判決適用法則不當之違法。
六、檢察官上訴意旨，指摘原審適用刑法第59條酌減刑罰有所不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因一時失慮運輸毒品入境，間接促使國際間產製毒品之毒梟更形猖獗，且其運輸毒品數量龐大，所生之危害非僅使個人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，所為實屬可議，雖其坦承犯行，犯後態度良好，但其犯罪情節，並無任何值得憫恕之情狀，爰量處最輕本刑無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，以資懲儆。扣案之海洛因五包（合計驗餘淨重七百一十四．四○公克，純度八十
八．四二％，純質淨重六百三十一．六七公克），，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之；另扣案之女用束褲1條、運動鞋1雙，及透明塑膠袋5個（重
十四．二一公克），係供被告夾藏及包裝毒品以利運輸之用，係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條第19條第1項前段之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段、懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條、刑法第11條前段、第28條、第37條第1項、第55條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國95年7月26日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官王麗莉法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國95年7月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。