臺灣高等法院95年度上訴字第2171號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2171號刑事判決

裁判日期：民國95年07月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2171號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣高雄監獄執行）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴緝更字第1號，中華民國95年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第11136號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於持有第二級毒品免訴部分撤銷。
其餘上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾有違反麻醉藥品管理條例案件、賭博前案紀錄，基於意圖營利之概括犯意，先於民國91年
5月間，在高速公路南崁交流道下附近（桃園縣境內），以新臺幣（下同）100,000元之價格，向一名真實姓名年籍不詳綽號「 阿同 」之成年男子（下稱「阿同」），販入第二級毒品甲基安非他命1批，再於同年6月12日8時許，在高速公路北港交流道下附近（嘉義縣境內），以120,000元之價格，向該「阿同」，販入第二級毒品甲基安非他命1包（毛重
151.51公克）。嗣警接獲檢舉，於91年6月12日21時10分許，持原法院所核發之搜索票，在桃園縣桃園市○○街148之4號前，在被告身上起出甲基安非他命一包（毛重151.51公克），再依檢舉人所指，至該屋內廚房瓦斯爐下起出甲基安非他命1包（毛重8.496公克）、電子磅秤1台、夾鏈袋1包（
143個）等物。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816號判例參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。
三、公訴人認被告涉犯上述罪嫌，無非係以：⑴被告經查獲後解送內勤檢察官訊問後交保候傳即傳喚不到，
而其於內勤檢察官訊問時指稱遭刑求逼供，然並未「釋明」於何時？何地？遭何人？以何方式？前後歷時多久？以何工具？對身體何部位？加以刑求，甚至刑求後使其何部分之筆錄記載為真實？何部分為不實？然經檢察官勘驗警詢筆錄之錄音帶，結果發現「一、錄音帶內容與筆錄內容相符，且為全程錄音，即邊詢問邊製作筆錄。二、警方並於作完第2頁筆錄後，交付當事人親閱，要其邊看邊作第3頁筆錄，最後並經當事人確認筆錄內容後始簽名蓋指印於上。三、警詢錄音帶Ａ面錄完，錄至Ｂ面前段，全程約為50分鐘。四、警製作筆錄時，其態度、語氣等平和。」，製有勘驗筆錄1份在卷足憑，並未見有施強暴、脅迫及不正方法等情事。參以被告於解送該地檢署時由該署檢驗員所為之身體勘驗，僅為胸部、胸骨處、雙手腕有表淺瘀斑，非嚴重外傷，有驗傷診斷書1紙、並攝有照片2張附卷可憑，依該受傷之部位及傷勢以觀，實不足以逕認係遭外力所致。況警方係移送被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之非法持有第二級毒品罪嫌，並未就被告於警詢所未承認之販賣重罪罪名移送，而被告當時身上正有重達151.51公克之甲基安非他命，員警製作筆錄時，實乏可想像之動機如績效等以誣陷被告。是被告嗣後於內勤檢察官訊問時，辯稱警詢中遭刑求逼供云云，洵不足採。
⑵被告於警詢時坦承上開毒品為綽號「阿同」之人所售，夾鏈
袋及電子秤則為「阿同」所暫時寄放，然其於內勤檢察官訊問時，則改稱上開毒品、夾鏈袋、電子秤均為綽號「阿同」之人所寄放云云。經查：被告曾於90年1月16日，在新竹縣新豐鄉為警查獲安非他命、磅秤等物作為證據，經警移送非法販賣毒品罪嫌，嗣雖經臺灣新竹地方法院檢察署以90年度偵字第665號不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可佐，然被告深知夾鏈袋及電子秤為非法販賣毒品之有力罪證，應堪認定。而被告完全不知綽號「阿同」者之聯絡方式，亦不知其確切之年籍資料，已為其陳明在卷，依事理之常，該綽號「阿同」者又何以會將政府邇來所大力查緝之毒品等相關物品交付被告保管？是被告辯稱上開物品為他人所寄放，除足益徵員警無刑求之事實，更證被告事後圖卸。
⑶本件查獲之白色或無色透明結晶或結晶性粉末，屋內起獲二
包，毛重共8.496公克，被告身上攜帶者為1包，毛重151.51公克，均檢出甲基安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書在卷可佐，依毒品市場交易行情，該數量之安非他命有十數萬元以上之價值，是被告於警局初詢時供陳所查獲之毒品係其各以100,000元、120,000元購入等詞，應堪採信。
⑷被告自89年10月1日起即未參加全民健康保險，有中央健康
保險局北區分局函之投保歷史暨投保單位基本資料1紙附卷可憑，可見其自該時起即無固定之工作與收入。又被告雖曾因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒，然因無繼續施用毒品傾向，而為臺灣新竹地方法院檢察署於90年2月5日，以90年度毒偵字第198號不起訴處分，有該不起訴處分書及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料系統查詢結果各一份在卷足稽，衡情被告對毒品吸食之依賴程度不高。而安非他命毒品每天口服劑量約為2.5至25毫克、肌肉注射劑量約為15至20毫克、靜脈注射劑量約為10至15毫克，人體最低致死劑量為1公克，另體重為60公斤之人，其致死量約為4.2公克，有法務部調查局87年12月31日87發技(一)字第87092970號函足憑，而本件被告為警查獲持有安非他命毛重高達160.006公克（起訴書誤載為156.006公克），其數量之巨，已非單純自用所得消耗者，被告亦無必要及資力購買上開毒品，是被告於警詢時辯稱為所查獲之毒品為供自用云云，顯違常情，不足採信。佐之現場尚查獲電子秤、分裝袋等物，顯見被告係出於分裝營利之意圖為購入上開毒品。按販賣毒品罪之販賣行為，只須有營利行為而販入毒品即為該當，最高法院25年非字第123號、67年臺上字1675號、67年臺上字第2500號判例意旨及91年度臺上字第2048號判決意旨足資參照，被告意圖營利而販入毒品，應以販賣毒品罪論科。
⑸此外，復有臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防
制條例毒品初步鑑驗報告書、搜索筆錄、搜索經過及結果陳報書、扣押物品目錄表在卷可證，是被告犯行堪以認定。為其論據。
四、訊據被告甲○○堅詞否認有何意圖營利而販入之販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我無販賣安非他命，在我身上查獲的那包安非他命，是我以120,000元向綽號「阿同」之人買的；而在家裡查獲之安非他命1包，則是以好幾千元向綽號「 阿華 」之人買的，買這些安非他命都是供我自己吸食之用，一天約吸1錢共分3、4次；另扣案之分裝袋、電子秤是「阿同」交予我寄放等語。是本件被告固被查獲持有數量不少之第二級毒品，然應予審酌者厥為被告係意圖營利而販入上開毒品，抑或僅供己施用而持有上開毒品？經查：
(一)本件係承辦員警依秘密證人A1之檢舉而搜索被告位於桃園縣桃園市○○街148之4號住處進而查獲一節，有原法院91年度聲搜字第442號刑事卷宗影本1份在卷可參。而秘密證人A1於警詢中固指證：我要向警方檢舉一名綽號「 小朱 」（即被告）持有、販賣安非他命及海洛因，我只知該人的綽號為「小朱」，現居於桃園市○○街○○○號之4（5樓），我曾於該住處目睹其販賣安非他命給他人，約有半公斤的安非他命置於廚房瓦斯爐下方，我去過該處3次云云（見臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第11136號偵查卷第169頁），然秘密證人A1於94年2月22日經原審傳喚到庭時，卻結證稱：是我前男友叫我出名指證，筆錄內容是我男友講的，由我簽名，我沒有看過就簽名，我只有與我男友去過被告慈光街之居所1次，沒有看過被告施用或藏放毒品，警詢筆錄都是我男友與警察的對話，我沒有聽到，我還有1次是去看被告家的門牌，我男友說要報警抓他等語（見原審卷第59頁至第62頁），足見警方對秘密證人A1檢舉所製作之警詢筆錄，在形式上雖符合搜索之要件而經原法院准予核發搜索票，然其內容實質上乃A1之前男友假其名義而為，況被告復指稱與該人有嫌隙，則該人於警詢中所述，於客觀上尤難排除有挾怨誣指之可能，是否可信，已非無疑。且原審雖經由秘密證人A1查得其前男友之真實年籍及戶籍資料，然該人屢經原審傳喚暨經訴警拘提均未能到庭，此有送達證書及拘票在卷可考，因之檢察官及辯護人亦無從對之行交互詰問程序，以推敲其指述內容之真實性，是秘密證人Ａ1於警詢中所述，即屬審判外之陳述，尚難採為認定被告有罪之證據。
(二)本件查獲之白色或無色透明結晶或結晶性粉沫，經檢察官送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，均檢出甲基安非他命成分，其中在上開住處之瓦斯爐下查扣之2小包，實稱毛重共計8.496公克（含塑膠袋重）；在被告身上扣得之1包，實稱毛重151.51公克（含塑膠袋及標籤紙重）等情，固有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書1紙在卷可參。惟查，被告前於90年間，即因施用第二級毒品安非他命案件，經依臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第151號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於90年2月5日以90年度毒偵字第198號為不起訴處分確定，詎被告猶未能戒斷毒癮，又基於施用毒品安非他命之概括犯意，自90年2月中旬某日起至93年11月21日止，在上開住處、新竹縣新豐鄉等處，連續多次施用第二級毒品安非他命，嗣為警分別於：⑴91年6月12日21時10分許，在上開住處查獲。⑵91年11月11日21時30分許，在桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號前查獲。⑶93年年11月23日4時許，在同縣中壢市○○○路與龍岡路口查獲，被告經依原法院以91年度毒聲字第2377號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原法院於94年4月25日以94年度易字第11號判決，判處有期徒刑10月確定，亦有上開刑事判決電腦列印本及本院被告前案紀錄表各1紙在卷可佐，顯見被告確沾染甲基安非他命之毒癮甚深，而有長期施用毒品之習慣，是被告辯稱以較低廉之單價購進毒品，而持有扣案之甲基安非他命實稱毛重共計160.006公克，尚非無據，實難認有何悖於一般經驗法則之處，再佐以被告為警查獲時，甫將實稱毛重達151.51公克之該包甲基安非他命自外攜返家門之情，亦經證人即承辦員警 吳彬林 於原審92年3月28日訊問時到庭證述屬實，可見被告並無將上開毒品分裝或攜之外出交易以交付買主之情事，由此益徵被告所辯：該等毒品僅供己施用等語，應非憑空杜撰。
(三)關於本件扣案電子秤、夾鏈袋之來源，被告自警詢時起，以迄本院審理時止，均否認為其所有，辯稱：上開物品係綽號「阿同」之人所寄放等語，被告對於綽號「阿同」之人雖迄未舉出其真實姓名及住所以供查證，惟被告既自陳向「阿同」購買毒品，則「阿同」為免被告一旦為警查獲即將之供出，而不令被告知悉其真實姓名及年籍，及被告不欲其毒品之上游來源遭警查緝，而向警隱瞞其與藥頭之聯絡方式，均屬事理之常，是以被告受其藥頭「阿同」所託代為保管電子秤及夾鏈袋，衡情亦有可能，是公訴意旨基於上述諸情，逕認被告所辯上開物品係他人寄放，全屬無稽，自嫌速斷。況電子秤及夾鏈袋之價值非鉅，於市面上取得甚易，且該2種物品之用途頗多，其中施用毒品者亦常以電子秤量秤購入毒品是否短少，夾鏈袋更可用以包裝毒品供外出施用，均非僅止於販毒一端，自難僅以在被告住處扣得電子秤及夾鍊袋即遽而推論其必有販賣之意圖。
(四)又安非他命若呈鹼基形態，於室溫會緩慢揮發，呈鹽類形態則具有相當高安定度，然各樣品之保存期限仍需視樣品之純度、雜質種類與水分含量暨包裝形式及貯存狀況而定，有行政院衛生署管制藥品管理局91年2月1日管檢字第1-2579號函文足資參照，顯見各該毒品買入後縱使經相當期限，仍有堪供施用之效能，被告所辯大量購入為供自己施用，亦非無可能；況且，被告自承其每日可施用1錢（約3.75公克）安非他命（參見本院卷第39頁），參諸前述行政院衛生署管制藥品管理局函文所提供一般人每次最低施用劑量之資料，依文獻Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記述，一般人之甲基安非他命最低致死劑量為1公克，若單次使用超過該等劑量即有致命之可能性，長期施用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使最低致死劑量增加數倍甚至十倍以上，且人體每日可耐受之最大劑量，受當日使用次數、每次使用劑量、使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異，是被告所辯其因毒癮甚深，每日需施用3.75公克安非他命乙節亦屬可能，自難徒憑扣案毒品之數量較多即遽認被告持有該毒品必非供己施用，而係另以販賣之意圖。
(五)另公訴意旨雖以被告自89年10月1日起即未參加全民健康保險，有中央健康保險局北區分局函之投保歷史暨投保單位基本資料1紙附卷可憑，而認被告自該時起即無固定之工作與收入云云。然被告對此則辯稱：被查獲當時，在新豐鄉的進億電器公司、大進倉儲公司工作，是做運輸佛像的工作，是按趟來計算，不是月結，所以沒有扣繳憑單，算件以後公司就沒有幫我投保，跑件1個月有60,000元，後來還有在新豐鄉紅毛港與他人合夥開「樺慶海釣場」，生意好的話，有100,000餘元，海釣場不用報稅等語。而參之被告前經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官就其涉嫌販賣及施用第二級毒品罪嫌為不起訴處分之理由中亦明確記載：被告確實有與他人在新竹縣○○鄉○○○路上合夥開設「樺慶海釣場」一情，此有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官90年度偵字第665號及90年度偵字第198號不起訴處分書各1份在卷可憑，足見被告上開所辯，尚非全然不可採信。是以被告當時以經營海釣場及另行從事運輸佛像工作為業，即有相當收入，並非無固定工作或無收入之人，因所從事工作或因未申報所得稅及未替被告加入健保，以致被告無任何健保記錄，然尚不可據此推論被告當時並無固定之工作及收入，是以公訴意旨此部分所認，亦有未洽，而難採為不利被告認定之依據。
(六)又公訴意旨認被告先於91年5月間，在南崁交流道下附近，以100,000元之價格，向「阿同」販入第二級毒品甲基安非他命1批云云，無非係以被告於警詢中之供述為其論據。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查被告警詢時固直承：瓦斯爐下的安非他命是我於1個半月前在南崁交道下以100,000元向「阿同」所購後剩下來的云云，惟於原審93年12月16日行準備程序時則改稱：我只有向「阿同」買過1次安非他命，是6月12日8時許在北港交流道以120,000元買的，數量是4兩，我沒在5月份買等語；嗣並於原審94年5月10日審理時供稱：瓦斯爐下查扣之安非他命是以6,000元向桃園的「阿華」買的等語；繼於原審95年4月6日審理時續稱：我只向「阿同」買過1次，就是查獲當日以120,000元買的那次，在廚房查扣之安非他命8點多公克，是向桃園的「阿華」或「 阿明 」買的等語；再於本院95年7月12日審理時供稱：在身上查獲的是向「阿同」買的，家裡查獲的是向「阿華」買的，我只有跟「阿同」買一次120,000元而已，沒有100,000元等語，是被告於警詢中之自白，既與其於原審及本院審理中所述相左，是否與事實相符，已非無疑。此外復查無其他積極事證足資擔保被告警詢中自白之真實性，自難憑以認定被告即有前揭公訴人所指以100,000元向「阿同」販入甲基安非他命之犯行。
(七)末查，臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、搜索筆錄、搜索經過及結果陳報書、扣押物品目錄表等件，至多僅足證明被告為警查獲第二級毒品甲基安非他命、電子磅秤及夾鏈袋等物，尚難據以證明被告有何意圖營利而販入之販賣第二級毒品犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉上開證據，所為證明尚未到達至通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，就被告是否有販賣意圖尚有相當且合理之懷疑存在，在別無其他積極證據足資佐證之情形下，尚難單憑被告持有上開數量之毒品即足認被告確有公訴人所指之販賣第二級毒品犯行，是不能證明被告有販賣第二級毒品犯行，原審法院為被告無罪之諭知，核無不合。公訴人上訴意旨略以：被告以1日施用3次，每次0點1公克計，扣案之毒品足可供其施用509日，衡情豈有人會1次購買可供1年近8個月施用毒品之量？若稱被告預供未來近2年內施用毒品之量而1次購買扣案之毒品，孰能置信？扣案之安非他命若非欲販售予他人，又能作如何解釋？云云，惟查，公訴人計算被告每日及每次之施用毒品之數量所憑之依據為何？並未舉證以實其說，衡情不失為臆斷之詞，自難採為被告不利之證據。而本件被告持有之安非他命之數量較一般施用毒品者所持有或嫌稍多，然仍無積極證據足以認定被告確係基於營利之目的而販入或有任何販賣之意圖，而況，被告本身確係施用毒品成癮之人，1次購買較多之毒品，衡情亦屬可能，尚難以持有毒品較多即逕認係販賣毒品。是公訴人所持上訴理由，即難憑採，上訴應予駁回。
六、另查，本件公訴人起訴之犯罪事實僅係被告意圖營利為販賣而買入第二級毒品，所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌，而未及於被告持有第二級毒品部分，且公訴人亦未於原審審理中追加起訴被告持有第二級毒品之犯行，則本件法院之審理範圍自應僅限於販賣第二級毒品，而本件被告所涉販賣第二級毒品部分既經判決無罪在案，被告縱另有非法持有安非他命犯行，應非本案審理範圍，應由檢察官依法另行處理。原審未予詳察，遽以認定被告持有扣案第二級毒品甲基安非他命之低度犯行為施用之高度犯行所吸收，然被告施用第二級毒品之犯行，業經另案判決確定，則認被告此部分持有第二級毒品之犯行，既為已判決確定之施用犯行效力所及，即就持有第二級毒品部分諭知免訴，顯有未受請求事項予以判決之違法。公訴人據此提起上訴指摘原判決不當，為有理由，是原判決此部分既有可議，應由本院將原判決該部分撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國95年7月26日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官林秀鳳法官林瑞斌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國95年7月27日