臺灣高等法院95年度上訴字第1613號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1613號刑事判決

裁判日期：民國95年07月26日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1613號上訴人即被告甲○○選任辯護人文聞律師
周奇杉律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1067號，中華民國95年4月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第7057號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○幫助未經許可，持有手槍，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○曾於民國86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院於86年9月4日以86年度易字第2915號判決，判處有期徒刑4月確定，86年9月25日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。甲○○仍不知警惕，於93年8月31日23時許，經友人 謝桂鍾 、 陳志斌 (該2人所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，業經臺灣雲林地方法院另案審結）電召相約在桃園縣新屋鄉某處見面後，謝桂鍾即託甲○○帶 同渠 2人尋覓偏僻之廢棄空屋以便藏放物品，因甲○○甫於同年8月9日凌晨，在同縣中壢市○○路○○○○號「世紀廣場KTV」，見謝桂鍾等2人持手槍射擊，已知該2人持有具有殺傷力之手槍及子彈，近期內並曾持以犯案，而於深夜刻意尋覓廢棄空屋藏置物品之舉亦異於尋常，顯示謝桂鍾、陳志斌2人欲藏放之物極可能係該2人持有之具有殺傷力且為檢警機關追查甚嚴之手槍及子彈，甲○○於主觀上對此有不確定之認識，竟基於若謝桂鍾、陳志斌2人託其帶路尋找藏放地點所欲藏放之物 係渠 2人持有之具有殺傷力之手槍及子彈，亦不違背其本意之不確定故意，並基於幫助謝桂鍾、陳志斌繼續持有具有殺傷力手槍、子彈之不確定犯意，於31日當日見面後即以駕駛自用小客車在前引導帶路之方式，帶同騎乘機車之謝桂鍾、陳志斌2人在同縣○○鄉○○街○○巷覓得廢棄空屋1間，由謝桂鍾下車將置於手提袋內之捷克CZ廠75B型口徑9mm制式半自動手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm制式子彈1顆，藏放於該廢棄空屋之衣櫥內，而幫助謝桂鍾、陳志斌未經許可持有上開手槍、子彈。嗣經警查獲謝桂鍾、陳志斌於同年月30日以前之另案槍擊案件，謝桂鍾、陳志斌供 稱渠 2人藏放槍、彈地點係由甲○○所帶○○○鎮○○道其2人藏放槍、彈地點，而經警查知上情，於94年2月7日16時40分許，由甲○○帶同前往該廢棄空屋查扣上開手槍1支及子彈1顆（子彈嗣因試射而滅失）。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、相關證據證據能力之說明：㈠對於上訴人即被告甲○○於警詢中供述之任意性及內容真
正性（此處之真正性係指筆錄內容與供述人之實際供述相符，而非指與客觀事實相符），被告及其辯護人於原審皆未有任何爭執，被告並於原審審判期日經原審審判長提示其警詢筆錄並告以要旨時，承認其於警詢中所言實在，被告辯護人亦當庭表示無意見，且稱：是對被告於警詢中所稱我當時猜想裡面應該有槍之語之證明力有爭執等語（見原審卷第27、133頁)。嗣於本院準備程序，被告及其辯護人亦對被告警詢筆錄記載之證據能力表明無竟見，被告辯護人於聲請傳訊製作被告警詢筆錄之警員丙○○之同時，並表明：我們不要求聽錄音帶，只是要問警員當時偵查卷第21頁之「我當時猜想裡面應該有槍」等語是何意（見本院卷第19頁背面至第20頁正面）。俟於本院95年7月13日審判期日，製作被告警詢筆錄之警員即證人乙○○（詢問者）、丙○○（紀錄者）於被告辯護人詰問時亦證實：被告確有於警詢中回答：我猜想是槍，謝桂鍾叫我不用動它，過幾天會來拿之語，證人丙○○並證稱：製作警詢筆錄時有全程連續錄音等語（查偵查卷第6至7頁之警方移送書已載明：附送偵訊錄音帶3卷，偵查卷第82頁之錄音帶存放袋內亦有被告之偵訊－指警詢－錄音帶），被告及其辯護人於當庭亦表示對證人乙○○、丙○○之證言無意見（以上見本院卷第47頁正、反面），又被告於本院訊問其對其於警詢中所言有何意見？是否出於自由意識？並提示並告以要旨時，亦不否認警詢筆錄之任意性及內容真正性，並承認於警詢中有稱：「我當時猜想裡面應該有槍」等語，僅辯稱：我在警詢中說的那句話，是指警察來找我的時候我當時在想等語（見本院卷第48頁背面），俱足證：被告於警詢中確係基於其自己之自由意志而為供述，且其警詢筆錄之內容確係依被告之供述而為記載，該警詢筆錄自應有證據能力。被告辯護人於95年7月12日提出之辯護意旨狀載稱：被告警詢筆錄未踐行連續錄音之法定程序，依法不得作為不利於被告之證據云云，核與被告自承有為警詢筆錄記載之供述及證人丙○○之證言以及被告辯護人於本院準備程序表明之爭執事項，均屬不合，自不足採。
㈡按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項有明文規定。而檢察官或法院依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告（刑事訴訟法第206條第1項規定參照)，參諸現行刑事訴訟法第159條修正立法理由之說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞之例外，應具有證據能力。查本案卷附之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係屬臺灣高等法院檢察署概括選任、囑託之鑑定機關所為之鑑定報告，依上揭說明，亦具有證據能力。
㈢至於證人謝桂鍾、陳志斌於警詢中之陳述，本院並未採為
認定被告犯罪事實之依據，自無庸討論其證據能力之問題，於此敘明。
二、訊據被告 固坦承 偕同謝桂鍾、陳志斌覓得上揭廢棄空屋，嗣並帶同警方至該廢棄空屋查扣上開槍、彈等情，惟矢口否認有何幫助持有槍、彈之犯意及行為，辯稱：我不知謝桂鍾等
2人藏放之物係槍、彈，否則不會帶同警方前往起獲；在警詢中稱：「我當時猜想裡面應該有槍」之語，是指警察來找我的時候我當時在想，所以才這樣回答云云。經查：
㈠本件因被告引導至上址廢棄空屋而為警查獲扣案之手槍、
子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：送鑑之90手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號：0000000000號），認係捷克CZ廠75B型口徑9mm制式半自動手槍，槍管內具6條來右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，係口徑9mm制式子彈，經試射鑑驗，認具殺傷力等情，有該局94年3月11日刑鑑字第0940027763號槍彈鑑定書1份在卷可證(見核退字第459號卷第12至14頁)，足見上開手槍及子彈均具有殺傷力。
㈡謝桂鍾、陳志斌係於93年8月31日22時許，至桃園縣楊梅
鎮鎮民代表會副主席 鍾源清 位於○○鎮○○街○號之服務處開槍後，隨於同日23時許，電召被告駕車外出會面，引導帶同該2人○○○鄉○○街○○巷覓得廢棄空屋1間，並由謝桂鍾下車將置有扣案之上開手槍、子彈之手提袋，藏放於該廢棄空屋之櫥櫃等事實，業據證人謝桂鍾於原審結證稱：我到鍾源清服務處開槍後約1個小時（查係93年8月31日22時許），因路況不熟有打電話給被告，被告即開車來，我和陳志斌則騎機車，與被告碰面後，我請其帶我們到新屋街上，並要被告幫我找偏僻的空屋，被告有問要放什麼東西，我叫他不要管那麼多，所以被告知道我找偏僻空屋是要放東西，被告是開車在前面帶路，路過該空屋時，我請陳志斌等一下，就進去該空屋放槍（含子彈），當時手槍是用1個手提袋包著，袋內還有子彈，是放在屋內類似櫃子處等語綦詳（見原審卷第80頁以下），且有被告於94年2月7日16時40分許帶同警員於上址起獲槍彈暨現場照片12幀在卷可稽（見偵查卷第29至35頁），再參以被告始終坦承有於深夜駕車帶同謝桂鍾等2人覓得該廢棄空屋藏放物品之事實，堪認證人 鍾桂鍾 此部分證述係屬事實。
㈢被告於偵審中雖否認對謝桂鍾2人藏放之物係槍、彈一節
有認識，辯稱：我未進空屋，不知他們藏放的是槍、彈云云。惟按刑法第13條第1項及第2項所規範之犯意，學理上稱前者為希望主義或直接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二者之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意相符；又不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別（最高法院94年度臺上字第5458號判決、92年度臺上字第6900號判決意旨參照）。經查：被告於偵審中既均自承：謝桂鍾等2人確於93年8月間前來，詢問何處有空屋，並要求其駕車帶路等語，證人謝桂鍾於原審亦證稱：我有跟被告講要他帶我們到空屋放東西，被告當時有詢問我藏放何物，我說不要管那麼多，我跟被告講這東西不要亂動，我隔幾天會來拿走，我沒有說是要藏放衣服等語（見原審卷第93至94頁），足見被告當時就謝桂鍾等2人託其引導帶同尋覓廢棄空屋之目的，係為藏放物品，謝桂鍾2人會自行擇日取回，且該物品係被告亦不得動取之物等情，顯係知情。再謝桂鍾等2人於93年8月9日凌晨，在同縣中壢市○○路○○○○號「世紀廣場KTV」內有持槍射擊，且被告當時亦在現場之事實，業據證人謝桂鍾於原審證述明確（見原審卷第95頁），佐以證人陳志斌於原審亦證稱：我在「世紀廣場KTV」開槍後，與被告、謝桂鍾搭乘被告車輛轉往「空中監獄PUB」，途中係將槍枝先放於被告車上，在「世紀廣場KTV」開槍後，我與謝桂鍾、被告一起上車，在世紀廣場我是持2把黑色9釐米手槍等語（見原審卷第115頁、121、122頁)，足證：被告於謝桂鍾等2人犯前揭槍擊案時，均有在場，則其對於謝桂鍾等2人持有具有殺傷力之手槍及子彈，並曾於近期內持以犯案之情，亦知之甚詳。而持有具有殺傷力槍、彈犯案之如本案謝桂鍾等2人，為免遭警循線查獲，會暫將該等槍、彈藏放於不易於為人發現之處所，以便俟風頭過後再取回持有，應為一般具有常識之成人基於普通社會經驗即可認知者，更何況係於深夜時刻，臨時通知欲尋覓廢棄空屋藏置物品之舉，更異於尋常，若非因犯案而有藏匿所持有槍、彈以避免為警查獲之必要，謝桂鍾等2人要無於深夜臨時通知被告出外會合帶路尋找適合之藏放地點之理由，身為具有普通常識成年人之被告既於事前已知謝桂鍾2人持有具殺傷力之手槍及子彈，並曾於近期內持以犯案，復見及謝桂鍾2人於深夜電召其出外會合並帶路尋找廢棄空屋藏物之異乎尋常之舉，謝桂鍾且告知被告不得動取該
2人所藏放之物，謝桂鍾會自行擇日取回，則被告自應於受託帶路之當時即已對謝桂鍾等2人於深夜急於尋覓廢棄空屋所欲藏放之物係該2人持有中之手槍、子彈一節，有所認識（不確定認識）。再參以被告於警詢中所供稱：「因為謝桂鍾來找我，拿一袋衣服要我找偏僻地方藏放，我就帶他到該處空屋，謝桂鍾便把那袋衣服放在空屋裡面。（問：你是否知道那袋衣服裡面有該把制式槍枝？）我當時猜想裡面有槍，而且謝桂鍾要我不能動那袋衣服，過二天他會前往該空屋拿那袋衣服」等語（見偵查卷第21頁），依其此一供述之前後語脈，被告於警詢中顯已供承：在協助謝桂鍾藏物而帶路之當時，其對袋中係藏放槍枝之情已有不確定之認識，且 謝桂鍾桂 於當時即有交待其不可自行去動該袋物件（依謝桂鍾於原審之證述，其未告知被告袋中之物為衣服)， 益徵 被告於謝桂鍾等2人託其帶同尋覓廢棄空屋之時，其主觀上對於該2人等係為藏放渠等所持有具有殺傷力之手槍、子彈以便於能繼續持有不為警方查獲之事實，已有不確定之認識，惟被告於基於此一不確定認識，猶於深夜仍駕車引導謝桂鍾等2人覓得該廢棄空屋供藏放物品，則被告應有縱使謝桂鍾、陳志斌2人託其帶路尋找藏放地點所欲藏放之物係具有殺傷力之手槍及子彈，亦不違背其本意之不確定故意，且有便於謝桂鍾、陳志斌繼續持有具有殺傷力手槍、子彈之不確定幫助犯意，至為灼然。被告嗣雖辯稱：警詢中講的那句話，是指警察來找我的時候我當時在想云云，惟依其於警詢中供稱：「我當時猜想裡面有槍」所稱之「當時」顯指被告受託帶路之當時，此見其前一段供述：我帶他到該處空屋，謝桂鍾便把那袋衣服放在空屋裡面等語以及接下來之「而且謝桂鍾要我不能動那袋衣服，過二天他會前往該空屋拿那袋衣服」等語，自可明瞭，否則若係指警察來找被告之時，何來緊接之「而且謝桂鍾要我不能動那袋衣服，過二天他會˙˙˙」之語，被告此部分辯解亦不足採。至於證人乙○○、丙○○於被告辯護人詰問：「被告於警詢中有說我猜想是槍，謝桂鍾叫我不用動它，過幾天會來拿，當時被告這樣回答真正的意思是什麼」云云時，雖分別證稱：我們帶被告到現場時，我們找出來槍的時候我有問他裡面是槍你是否知道，被告只是說是不是槍我不知道等語（乙○○）；我們不敢確認，因為是他的回答，他有回答這句話，他怎麼回答我們就怎麼紀錄，我們沒有去探討他是什麼意思等語（丙○○）（以上見本院卷47頁正、反面），惟被告於警詢中既稱：其猜想裡面應該有槍等語，顯見其本即否認明知謝桂鍾2人藏放之物為槍、彈，則證人乙○○所稱：找出槍時，被告只是說是不是槍我不知道等語，核與被告否認「明知」內中有槍之供述相符，而與被告於受託帶路之當時是否有不確定故意之證明並非一事，自不足以否定本院依被告於警詢中前後語脈所為之前述認定；又證人丙○○係警詢筆錄之紀錄者，有警詢筆錄在卷可查（見偵查卷第23頁），其所為上揭證言實屬身為紀錄者應忠實記載陳述者之陳述而不添加自己價值判斷之正確態度。是證人證人乙○○、丙○○之證言均不足為有利於被告之認定。末查：警員係查獲謝桂鍾2人槍擊案件，詢問已在監所之謝桂鍾，謝桂鍾稱係被告引導帶同尋得藏槍地點，被告知藏槍地點，警員遂找到被告詢問之情，為證人丙○○結證在卷（見本院卷第47頁正面），則警方既經由謝桂鍾之供述已得知被告有帶同謝桂鍾等2人尋找藏放物品地點，被告在無可否認有帶同謝桂鍾等2人尋得廢棄空屋之情形下，別無選擇而帶同警員至上址廢棄空屋，自不足為異，被告所辯：如知謝桂鍾等人係藏槍、彈，不會帶同警方前往起獲云云，亦不足採。
二、綜上所述，本件事證明確，辯護意旨及被告所辯，均無足採，被告犯行洵堪認定。
貳、論罪科刑部分：
一、查被告僅駕車帶同引導正犯謝桂鍾、陳志斌覓得廢棄空屋藏放制式手槍及子彈而便於該2人繼續持有，被告並未參與未經許可持有制式手槍及子彈之持有構成要件行為，核其所為，應成立刑法第30條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定之幫助未經許可持有手槍罪及刑法第30條第1項前段、同條例第12條第4項規定之幫助未經許可持有子彈罪（刑法第30條規定，於00年0月0日生效之修正條文未有實質之修正，不生新舊法比較之問題）。公訴人認被告係與謝桂鍾、陳志斌成立未經許可持有槍、彈之共同正犯，尚有未洽（幫助犯係從屬正犯而存在，依正犯之罪刑論處，無變更起訴法條問題）。查被告本案行為後，上揭論罪法條所定罰金刑部分，94年2月2日修正公布、95年7月1日施行（以下以此日為準，稱修正前、修正後)之刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定有利於被告，於此敘明。再被告係以一幫助行為同時觸犯前開二幫助罪名，係屬想像競合犯，應依現行刑法第55條規定，從一重之未經許可持有手槍罪之幫助犯處斷（刑法第55條規定之想像競合犯部分未有實質之修正，不生新舊法比較問題）。被告係幫助他人犯罪，依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。
二、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟就刑法第42條第2項之修正，原審未及比較適用，尚有未洽（詳後述）。被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決，固不足取，惟原審判決既有上述可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
爰審酌被告前有事實欄一所示違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，足見其素行不佳，竟又幫助他人持有制式手槍及子彈，其本案幫助犯行對社會治安所生之危害，其事後未坦認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。按被告本案行為後，刑法第
42條有所修正，依修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日」，並依當時適用之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，即新臺幣300元至900元折算1日。惟修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於受刑人，依修正後刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準，爰就對被告宣告之罰金刑部分，依修正後刑法第42條第3項前段規定，依其職業、智識程度、本案犯情，諭知易服勞役之折算標準為新臺幣1千元折算1日。
三、扣案之捷克CZ廠75B型口徑9mm制式半自動手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號：0000000000號），及口徑9mm制式子彈1顆，雖係違禁物，惟其中制式子彈1顆已因內政部刑事警察局之試射擊發而滅失，本無從為沒收之諭知。況幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告，且扣案之違禁物於幫助犯，亦勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年度臺上字第6234號判決要旨參照），是本案被告既係幫助他人未經許可持有制式手槍及子彈，而為幫助犯，則前開扣案之制式手槍、子彈，依上開說明，亦毋庸於本案中宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第30條第1項、第2項、第
55條、第42條第3項前段，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國95年7月26日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官周盈文法官王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王宜玲中華民國95年8月21日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。