裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第357號刑事判決
裁判日期：民國100年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第357號上訴人即被告 謝榮源 選任辯護人 洪千琪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第969號中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第15802號，移送併辦案號：99年度偵字第22666號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於謝榮源犯事實欄二㈡販賣第一級毒品罪部分，暨定執行刑部分，均撤銷。
謝榮源販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。扣案ZI
KOM牌行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000號），沒收之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴（即事實欄二㈠部分），駁回。
上開撤銷改判部分所處之罪刑，與駁回上訴之販賣第一級毒品（即事實欄二㈠）部分所處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000號），與姓名年籍均不詳之成年人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與姓名年籍均不詳之成年人連帶追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬捌仟元，與姓名年籍均不詳之成年人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與姓名年籍均不詳之成年人之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾捌年。扣案ZIKOM牌行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000號），沒收之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000號），與姓名年籍均不詳之成年人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與姓名年籍均不詳之成年人連帶追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬捌仟元，與姓名年籍均不詳之成年人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與姓名年籍均不詳之成年人之財產連帶抵償之。
事實
一、謝榮源前因①肅清煙毒條例案件，經本院以民國82年度上訴字第643號判決判處有期徒刑2年2月確定。②妨害公務公務案件，經本院82年度上訴字第1007號判決判處有期徒刑8月確定。③肅清煙毒條例（販賣毒品）、④麻醉藥品管理條例案件，分別經臺灣高雄地方法院以82年度訴字第233號判決判處有期徒刑15年、8月，並經本院以82年度上訴字第2623號判決駁回上訴確定。上開4案合併執行後，於90年12月28日縮短刑期假釋出監。嗣假釋期間，因施用毒品，經撤銷假釋，執行殘刑，且上開①②④案件，復經本院以96年度聲減字第2420號減刑為有期徒刑1年1月、4月、4月，並與上開③案件合併定應執行有期徒刑16年2月確定，於98年9月11日縮刑期滿執行完畢。
二、詎猶不知警惕，明知海洛因、 甲基 安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，非經許可，均不得販賣、持有，竟仍為以下犯行：
（一）與某姓名年籍均不詳之成年人，共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，於98年12月10日下午12時28分25秒許，以其所有之0000000000號行動電話與 吳恆吉 所持用之0000000000號行動電話聯絡後，吳恆吉即駕駛自用小客車搭載不知情之女友 黃彩惠 前往謝榮源位於高雄市○○區○○街○○號住處，同日12時42分40秒後不久，吳恆吉駕車抵達上開處所，即搭載謝榮源共同前往高雄市○○區○○路麥當勞們口，下車後，吳恆吉與其女友黃彩惠先進入麥當勞內等候，另謝榮源則在外等候。同日13時24分17秒後不久，該姓名年籍均不詳之成年男子即騎乘機車至麥當勞外，搭載謝榮源先前往不詳地點取貨。同日下午13時46分23秒許，謝榮源取得海洛因，並返回上開麥當勞處，即以上開行動電話聯絡吳恆吉駕車搭載其共同離開麥當勞。嗣謝榮源在吳恆吉駕駛之車輛內，以新臺幣（下同）1萬8千元之價格，販賣海洛因1錢（3.75公克）予吳恆吉牟利。
（二） 復基 於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，於99年
5月3日下午14時54分11秒許，以其所有之0000000000號行動電話，與 蘇映 如所持用之0000000000號行動電話聯絡後，雙方即相約在高雄市鳳山區中華市場捷運站旁對面的麵包店前見面。於同日下午15時13分54秒後不久， 蘇映如 駕車搭載女友 洪麗花 前往，謝榮源即以共計1萬元之價格，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包予蘇映如而牟利。嗣於99年5月5日下午15時40分許，蘇映如因前次所購買之海洛因、甲基安非他命品質不佳，遂與謝榮源相約在高雄市○○區○○○路○○○號 大三普 生鮮超市前見面，雙方見面後，因發現警方跟監，旋即離開現場，其中謝榮源在高雄市○○區○○路地下道，為警查獲；至蘇映如則在高雄市○○區○○路、光復路口，為警查獲。經謝榮源、蘇映如及洪麗花同意後，警方在謝榮源身上扣得第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1個，驗餘淨重3.66公克，空包裝總重0.27公克）、謝榮源所有供販賣毒品所用之ZIKOM牌行動電話1支（含SIM卡1張，門號0000000000號）；在置放於蘇映如所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車上之洪麗花背包內，扣得第一級毒品海洛因1包（不含包裝袋，驗餘淨重0.17公克，空包裝總重0.27公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（內含2小包，不含包裝袋，驗餘淨重分別為0.468公克、0.101公克）。
三、案經高雄市政府警察局及刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；另被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符或於審判中傳喚不到時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2、第159條之3規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第15
9條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：
（一）證人吳恆吉於警詢之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之第1項之規定，原則上固應無證據能力。惟關於被告是否於98年12月10日販賣海洛因予證人吳恆吉之事實，證人吳恆吉於警詢中之陳述，核與其於原審審理中證述：於98年12月10日僅係請託被告幫忙購買海洛因，當日被告並未交付海洛因等語不相符合（詳原審訴字卷第70頁背面倒數第4行以下至第72頁第3行）。本院審酌該警詢筆錄無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時有踐行告知義務，該警詢陳述乃經員警符合法定程序所製作，復無不法侵害證人吳恆吉陳述任意性之情事，該警詢筆錄出於真意之信用性已獲得確切保障，故該警詢筆錄具有可信之特別情況，且為證明本案被告販賣毒品之相關待證事實所必要，依前揭規定，該等陳述自應具有證據能力。
（二）證人洪麗花於警詢之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之第1項之規定，原則上應無證據能力。且關於被告是否於99年5月3日販賣海洛因、甲基安非他命予證人蘇映如、洪麗花之事實，證人洪麗花於警詢中之陳述（詳警卷㈡第27頁第5至7行、第27頁背面第10至14行），核與其於原審審理中證述：於99年
5月3日與證人蘇映如合資向被告購買海洛因、甲基安非他命等語相符（詳原審訴卷第頁第行）。是參酌前開說明，證人洪麗花於警詢中就上開事實所為之陳述，應無證據能力，此時當以證人洪麗花於審判中之陳述作為證據。
（三）證人蘇映如於警詢中所為之陳述，與其於本院審理時所為之證述：於99年5月3日僅係帶錢去清償之前積欠被告之債務，當日並未與被告交易海洛因、甲基安非他命云云不相符合。本院審酌該警詢筆錄無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時有踐行告知義務，該警詢陳述乃經員警符合法定程序所製作，復無不法侵害證人蘇映如陳述任意性之情事，該警詢筆錄出於真意之信用性以獲得確切保障，故該警詢筆錄具有可信之特別情況，且為證明本案被告販賣毒品之相關待證事實所必要，依前揭規定，該等陳述自應具有證據能力。
二、證人吳恆吉所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文部分：
（一）有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法之規定，勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自得作為判斷之依據。又於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第
5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用。
（二）查本案員警對案外人吳恆吉所使用之0000000000號行動電話，自98年11月27日10時起至98年12月25日10時止，實施監聽錄音，已依通訊保障及監察法取得通訊監察書，有臺灣高雄地方法院核發之98年度聲監續字第3167號通訊監察書在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，監察對象為吳恆吉，實施監察之通訊號碼共計1支0000000000號行動電話，監察時間98年11月27日10時起至98年12月25日10時止，監察方法為監聽錄音，是本案員警對案外人吳恆吉所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施通訊監察之範圍，因監聽錄音期間意外獲知被告販賣海洛因之情，並無任何證據證明本案員警為迴避通訊監察之管制，故意透過對案外人行動電話監聽，以獲取被告不法事證之證據，是本案警員並無違背法定程序取得監聽錄音證據之情事，而被告及其辯護人亦未對監聽錄音及其監聽錄音譯文內容之真正有所爭執，是本件監聽錄音及該監聽錄音所派生之證據監聽錄音譯文，即係本案員警依法定程序取得，自有證據能力。
三、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第
1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
四、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、實體部分
一、訊據被告謝榮源否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查中先稱：「我自己騎機車過去找在小港一位喝酒的朋友，我在那裡沒有看到吳恆吉，我沒有叫他開車出來，他也沒有去找我；蘇映如打麻將輸了，欠我2、3萬，我跟他說每天要還多少，我叫他出來，他就一直拖，說他沒錢」（見99年度偵字第15802號卷第62頁）。於原審及本院審理中又辯稱：「98年12月10日當日，係在高雄市○○區○○路麥當勞，偶遇吳恆吉，才請吳恆吉載我回去，並無販賣海洛因予證人吳恆吉，…證人吳恆吉應是向其借款2萬元未還，而設詞誣陷。又99年5月3日當日，雖曾與蘇映如見面，但未見到洪麗花，亦未販賣海洛因、甲基安非他命予蘇映如，蘇映如應是因打牌輸其3萬元而誣陷我」、「那天是蘇映如拿錢來還我」云云（見原審訴字卷第51、90、142、206頁；本院卷第90頁）。經查：
（一）關於被告於98年12月10日販賣第一級毒品海洛因部分：⒈證人吳恆吉於98年12月10日中午，駕車搭載女友黃彩惠及被
告一同至高雄市○○區○○路麥當勞之事實，業據證人吳恆吉於偵查及原審審判中證述明確（見偵卷第48頁第19至22行、原審訴字卷第137頁背面第11至21行）。且有現場照片、通聯紀錄、臺灣高雄地方法院98年聲監續字第003167號通訊監察書及如附表一所示通訊監察譯文在卷可稽（見警卷㈡第34至35頁、偵卷第52至53頁、原審訴字卷第147至148頁、第154頁）。再者，依如附表一所示證人吳恆吉與被告間之通訊監察譯文內容，證人吳恆吉於98年12月10日中午12時28分25秒許，撥打電話告知被告：「我現在開車過去」等語，當時證人吳恆吉所持用0000000000號行動電話基地臺位置，係在高雄市○○區○○路○○○號11樓，即在證人吳恆吉住家附近（見通聯記錄，偵卷第52頁）。嗣於98年12月10日中午12時42分40秒許，證人吳恆吉再次撥打電話告知被告：「我到了，你不出來？」，被告回答：「我在外面這裡」，證人吳恆吉再稱：「你先等一下，我轉過去就到了」等語。當時證人吳恆吉所持用之0000000000號行動電話基地臺位置，係在高雄市○○區○○路○○○號12樓頂，亦即在被告住所處附近（見偵卷第52頁），足認證人吳恆吉當時應係駕車前往被告住處與被告會合，再共同搭乘該車前往高雄市○○區○○路麥當勞甚明。被告前述二次辯解不僅說辭互異，復與證人吳恆吉所述及監聽譯文內容不符，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。
⒉被告於98年12月10日交予海洛因1錢予證人吳恆吉之事實，
業據證人吳恆吉於偵查中證稱：「當天開車載女友及被告一起前往小港之「麥當勞」後，被告要我在麥當勞裡面等，我拿1萬8千元予被告，被告就去找別人拿，等了一、二十分鐘，被告回來就拿1錢海洛因給我，是塊狀海洛因，不是粉末的」等語明確（見偵卷第48頁第18至26行）。嗣證人吳恆吉於原審審理中雖證稱：「當天只帶1萬3千元，但海洛因之價格是1萬8千元，差5千元，被告只有把錢拿走，並表示要將錢補齊，我請被告代墊，被告表示沒有錢，被告隔天才到我文衡街371號交付毒品」云云（詳原審訴字卷第138頁第4行以下），但此與渠同日証稱：「拿到海洛因之後，我跟被告一起回家」（見原審訴字卷第137頁背面、140頁背面至第141頁），及其於偵查中之証述均未盡相符。查證人吳恆吉於原審另証稱：「（問：關於你要買1萬8千元的海洛因，你是何時跟被告講的）？是在12月10日之前講的」等語（見原審訴字卷第137頁背面、140頁背面至第141頁），顯見證人吳恆吉早已詢問過被告海洛因之價錢，與被告約定好交易海洛因之重量、金額等交易條件，並有充分時間籌足購入毒品所需之金錢，渠若真有購買毒品款項不足之情況，實不需於金錢不足、無法當日立刻取得毒品之情形下，仍與被告相約前往交易毒品，徒增勞費。況當時證人吳恆吉若只有1萬3千元，亦可購買等價之海洛因，又豈會遲至翌日始向被告取得海洛因，足認證人吳恆吉於原審審判中陳述：「未於98年12月10日取得海洛因」云云，應不可採信。應以證人吳恆吉上開偵查中之證詞，較符合經驗及論理法則，方屬可採。
⒊接受施用者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託
人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡。查證人吳恆吉於原審審理中證稱：「是其委託被告向別人買的，不是被告賣予伊」等語（詳原審訴字卷第137頁背面第5行以下）﹔且觀之如附表一所示之通訊監察內容，98年12月10日13時24分17秒許，被告、證人吳恆吉間確有「你不打電話跟他催一下」、「有啦，他已經來了」等語之對話。固可認定被告係向他人取得海洛因後，再交付證人吳恆吉，並曾向吳恆吉取得交易毒品之價金。惟關於證人吳恆吉為何會與被告接洽買賣毒品事宜，證人吳恆吉於偵查中證稱：「與被告係同學，被告知道伊向 劉時吉 拿海洛因，就問向劉時吉拿的毒品好不好，伊說不好，被告表示朋友有在賣，嗣被告曾打電話問伊品質好不好，意思是說如不錯，可繼續購買，但伊表示品質不好」等語（見偵卷第48頁背面第3至10行）。因證人吳恆吉於本件毒品交易前，均向劉時吉購買海洛因施用，已有取得海洛因之管道，證人吳恆吉實無需透過或委託被告向他人購買毒品。被告明知如此，竟主動詢問證人吳恆吉，瞭解吳恆吉之前取得海洛因之品質為何，除向證人吳恆吉推銷其友人所販售之海洛因，並主動帶同證人吳恆吉前往交易毒品，於向證人吳恆吉收取金錢後，即由友人載送前往取得毒品，再將毒品交付證人吳恆吉，事後並向證人吳恆吉瞭解該毒品之品質為何。綜上觀之，被告一開始即立於販售者之地位，代販售者向被告推銷毒品。如被告僅係便利、助益證人吳恆吉施用，在得知證人吳恆吉已有取得海洛因管道，實無必要幫助證人吳恆吉另向他人購買毒品。且若被告只意在幫助吳恆吉購買毒品，在販毒者、證人吳恆吉均已出現在交易現場時，即直接由被告介紹該2人進行交易即可，又豈須輾轉以迂迴之方式，由被告先行前往他處取得第一級毒品海洛因，再返回交付毒品與被告？顯見被告應係與其友人共同販賣海洛因予證人吳恆吉。而非幫助證人吳恆吉施用海洛因之便，而交付第一級毒品海洛因甚明。
（二）關於被告於99年5月3日販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分：
⒈被告於99年5月3日13時許，在高雄市鳳山區中華市場捷運
站旁公園對面的麵包店前，販賣海洛因、甲基安非他命各1包予證人蘇映如，每包價格各為5千元；且警方於99年5月
5日15時40分許，在高雄市○○區○○路、光復路口，查獲證人蘇映如與洪麗花；在高雄市○○區○○路地下道查獲被告後，除在被告身上扣得海洛因1包外，另在證人洪麗花背包內扣得之海洛因、甲基安非他命各1包，係證人蘇映如於前揭時、地向被告購得，尚未施用完畢之毒品等情，業據證人蘇映如於偵查中證稱：「在洪麗花背包內扣到之海洛因及甲基安非他命，是99年5月3日13時許，各以5千元之價格，同時向被告購買的」等語明確（見偵卷第27頁倒數第11至
3行、第28頁第17至18行）。核與證人洪麗花於原審審理中證稱：「與蘇映如各出5千元，於99年5月3日下午13時許，由蘇映如下車與被告接洽，向被告購買海洛因及甲基安非他命，且99年5月5日當日要順便向被告反應上揭毒品之品質不好」等語相符（見原審訴字卷第204頁倒數第10至7行、倒數第1行至第204頁背面第7行、第14至18行）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、臺灣高雄地方法院99年聲監字第756號通訊監察書、如附表二所示監聽譯文在卷可稽（見偵卷第39至42頁、第76頁、原審訴卷第157至159頁、第172頁）。又於被告身上扣得第一級毒品海洛1包（不含包裝袋，驗餘淨重3.66公克，空包裝總重0.27公克）；於證人洪麗花之背包內，扣得第一級毒品海洛因1包（不含包裝袋，驗餘淨重0.17公克，空包裝總重0.27公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（內含2小包，不含包裝袋，驗餘淨重分別為0.468公克、0.101公克），經送驗後，確分別含有海洛因、甲基安非他命成分之事實，有法務部調查局99年7月1日調科壹字第09923014730號鑑定書、99年8月30日調科壹字第09900399870號鑑定書、高雄市立凱旋醫院99年6月21日高市凱醫驗字第13518號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見原審訴字卷第80頁、偵卷第101至102頁）。
⒉被告雖以前開情詞置辯。惟證人洪麗花於原審審理時證稱：
「99年5月3日當日，蘇映如與被告交易時， 伊都 在車上，99年5月5日要買毒品時，就是要順便跟被告表示上次購買毒品品質不好，但就被抓到了」等語（見原審訴字卷第204頁背面第16行以下、第205頁7至10行）。本院審酌證人蘇映如、洪麗花於99年5月5日15時45分被警查獲時，確於證人洪麗花之背包內，扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1包。在此之前，亦在被告身上扣得海洛因1包。因被告於同日14時27分3秒許，即在電話中與證人蘇映如相約在「大三普」見面（見原審訴字卷第174頁通訊譯文）。如雙方僅單純相約見面，在見面時間不長之下，被告實不需攜帶毒品外出，徒增被查獲之風險。顯見被告與證人蘇映如相約見面之原因，應係交易毒品，僅係雙方當時就交易之數量及價格均未達成合意，是證人洪麗花此部分之證詞，應可採信。又證人蘇映如、洪麗花於99年5月5日被查獲時，身上尚有甲基安非他命、海洛因可供施用，事實上並無向被告購買毒品之急迫性，證人蘇映如在此情形下，急於與被告相約見面交易毒品，應另有其他原因。是證人洪麗花前開關於上次購買毒品品質不好之證詞，正足以佐證，因前次向被告購買毒品品質不佳，難以施用，故與被告相約見面，欲購買毒品施用，並告知被告品質不良之情事，此觀證人洪麗花、蘇映如被查獲時，確實被扣得海洛因、甲基安非他命，即可得之。綜上各情，堪認證人蘇映如於警、偵訊之證詞、洪麗花之前述證詞，核與事實相符，應可採信。被告辯稱：未販賣毒品予證人蘇映如云云，尚難採信。是被告於99年5月3日13時許，同時販賣海洛因、甲基安非他命予證人蘇映如之事實，應堪認定。至99年5月5日在被告身上及證人洪麗花攜帶之背包內，均遭警查扣海洛因各1包，而該海洛因經鑑定結果，認定純度各為63.09%、62.25%等情，固有法務部調查局鑑定報告在卷可稽（見偵卷第102頁、原審訴字卷第80頁）。惟上開毒品縱然純度確有不同，但在被告可能分次向他人購得該海洛因之情形下，尚無法為被告有利之認定。另被告雖於原審聲請先採集扣案海洛因之包裝袋上（即證人洪麗花背包內被查扣之海洛因），是否有指紋，再比對該指紋是否與被告之指紋相符。然縱使該包裝袋上，並無被告之指紋，在證人蘇映如、洪麗花證陳明確，且與常情相符下，亦無法為被告有利之認定。另證人蘇映如於本院審理中雖附和被告前述辯辭，改証稱：「當日是要還之前的欠款2萬元」云云，然渠此部分所証，不僅與該證人自己之前二次證述不符，更與渠女友洪麗花及99年5月3日、5日之監聽譯文之內容相左，證人蘇映如於本院之証詞，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
（三）另關於事實欄二㈡毒品交易地點之認定部分：由被告與證人蘇映如99年5月3日14時54分11秒以後之對話：「A（即被告）：要在市場還是住的那裡？B（即蘇映如）：市場那裡好啦。…A：你在哪？B：檳榔攤前，大三浦的檳榔攤前。A：你在那裡呀，我說在市場這裡，你跑到那裡。B：那我過去。A：好」等語（見原審訴字卷第172頁），及證人蘇映如於本院證述：「（問：請問上述譯文所說的「市場」，是哪個市場？）是中華市場。
就在中華市場旁的捷運站旁邊公園對面的麵包店…，一開始走錯地方是到高雄縣鳳山市○○○路「大三普生鮮超市」前」等語（見本院卷第89、91頁），可知事實欄二㈡之毒品交易地點應係中華市場旁的捷運站旁邊公園對面的麵包店前，而證人蘇映如於警、偵訊中，及證人洪麗花於警、偵及原審審理中，均混淆、誤記99年5月3日之毒品交易地點為「大三普生鮮超市」前，可以認定。該二位證人雖就毒品交易地點之陳述，稍有誤差，然證人蘇映如於警、偵訊中，及證人洪麗花於警、偵及原審審理中之其餘陳述互核相符，並均有通訊監察譯文及扣案物等可資佐證，是除關於毒品交易地點之陳述不足採信外，證人蘇映如於警、偵訊中，及證人洪麗花於警、偵及原審審理中之其餘陳述，仍可作為被告有罪之認定，附此敘明。
（四）末按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此，被告於上揭犯罪事實二㈠共同販賣第一級毒品海洛因予證人吳恆吉、事實欄二㈡販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人蘇映如，顯有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。
綜上所述，被告上揭犯罪事實二（一）、（二）犯行，事證明確，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法均不得持有及販賣。上揭犯罪事實二（一）部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；上揭犯罪事實二（二）部分，核被告所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為事實二（一）犯行前，持有海洛因之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，渠為事實二（二）犯行前，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與姓名年籍均不詳之某成年人間，就上開犯罪事實二（一）所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又如犯罪事實二（二）所示犯行部分，被告同時販賣海洛因、甲基安非他命予證人蘇映如，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
又被告2次販賣海洛因之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。另被告有如事實欄一所載徒刑之宣告及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各就罰金刑部分（因死刑、無期徒刑不得加重），依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。此外，被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，危害國人健康，但斟酌其所販賣毒品之數量不多，且所得金額不大，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬法重情輕，難謂符合刑罰之相當性，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，其中罰金刑部分，均先加而後減。
三、原判決就被告事實二（一）部分犯行，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條規定，並審酌被告明知海洛因對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟仍販賣予他人施用，助長毒品泛濫，侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺，惟念及本件販毒之數量及所得利益非鉅，並兼衡其品行、生活狀況、智識程度，與犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑15年6月。又敘明未扣案行動電話1支（含SIM卡1張，門號0000000000號），係供被告販賣海洛因所用之物，且屬被告所有（見原審訴字卷第210頁背面第12至14行），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯連帶負責法理，宣告與姓名年籍均不詳之成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應與姓名年籍均不詳之成年人連帶追徵其價額。至未扣案之販賣毒品所得合計1萬8千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與姓名年籍均不詳之成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與姓名年籍均不詳之成年人之財產連帶抵償之。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯行，為無理由，應予駁回。
四、原判決就被告事實二（二）犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：
（一）原判決就被告事實二（二）犯行部分，認定被告與蘇映如係於高雄市○○區○○○路大三普生鮮超市前交易，然此與通訊監察譯文及證人蘇映如於本院証述之交易地點「高雄市鳳山區中華市場捷運站旁公園對面麵包店前」，並不相符，此部分之認定，容有誤會。
（二）毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言，被告已售出之甲基安非他命，自應於買受人所犯之罪宣告沒收銷燬，不得於本案宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參照），從而，在證人洪麗花背包內扣得之第一級毒品海洛因1包（不含包裝袋，驗餘淨重為0.17公克），第二級毒品甲基安非他命1包（內含2小包，均不含包裝袋，驗餘淨重為0.468公克、0.101公克），經送驗結果，雖確各含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分，有法務部調查局、凱旋醫院前開鑑定書在卷可按，均屬毒品，但均經被告售出與蘇映如，後由蘇映如交與洪麗花持有，洪麗花因本件施用毒品案件，經認定無繼續施用傾向，業由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第35835號為不起訴處分（見本院卷第111頁），揆諸前揭最高法院判決要旨，前述洪麗花持有之毒品即不應於本案中再為沒收銷燬之諭知，應由檢察官依法另行聲請沒收銷燬，原判決為此諭知，自有未合。
被告上訴意旨，否認此部分犯罪，雖為無理由；惟原判決事實二
（二）犯行部分既有上開所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於事實二（二）犯行部分及其定執行刑部分，均撤銷改判。
五、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命毒品分屬第一、二級毒品，對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟仍販賣予他人施用，助長毒品泛濫，侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺，惟念及本件販毒之數量及所得利益非鉅，並兼衡其品行、生活狀況、智識程度，與犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，乃酌情量處如主文第二項所示之刑。又紅色ZIKOM牌行動電話1支（含SIM卡1張，門號0000000000號），係供被告販賣海洛因、甲基安非他命所用之物，已如前述，且屬被告所有（詳原審訴字卷第210頁背面第20至23行），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。又因該行動電話，業已扣案，故無庸諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。被告販賣毒品所得1萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。本件在被告身上扣得之海洛因1小包（不含包裝袋，驗餘淨重合計3.66公克、純質淨重2.32公克），經送法務部調查局鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，固有法務部調查局前開鑑定書在卷可稽，惟此部分僅係檢察官說明查獲經過，不在檢察官起訴之範圍內（見原審訴字卷第136頁背面第10至18行），核與本案無關，自應另於被告施用或持有毒品等案件中，宣告沒收銷燬之。另行動電話1支（含SIM卡1張，門號為0000000000號）及扣案現金5萬8千1百元，因並無證據證明與本案相關，而扣案行動電話2支（含SIM卡2張，門號各為0000000000號、0000000000號）係證人蘇映如所有，雖供與被告聯繫之用，但非供被告為本件販賣毒品之用，均不予宣告沒收。
六、前揭撤銷改判部分並與上訴駁回部分，定應執行刑如主文第四項所示。
七、至被告雖聲請本院至高雄市○○區○○○路大三普生鮮超市、中華市場，勘驗二地之車程時間及距離，然該二地之距離約1.64公里（見本院卷第61頁電子地圖），車程時間因交通號誌、交通擁擠狀況而有差異，且事實二（二）犯行部分之交易地點既有被告與蘇映如99年5月3日通訊監察譯文及證人蘇映如於本院之証述可稽，自無勘驗現場之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國100年6月15日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月15日
書記官黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：被告販賣海洛因予吳恆吉之監聽譯文（見原審訴卷第15
4頁）┌─────┬─────┬──────┬────────────────┐│日期及時間│監聽電話│他人電話│內容│├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│98.12.10│0000000000│0000000000│A：我現在開車過去。││12:28:25│（A-吳恆吉│（B-被告）│B：哦，好呀。│││）│││├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│98.12.10│0000000000│0000000000│A：我到了，你不出來。││12:42:40│（A-吳恆吉│（B-被告）│B：我在外面這裡。│││）││A：你先等一下，我轉過去就到了。│├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│98.12.10│0000000000│0000000000│A：你不打電話跟他催一下。││13:24:17│（A-吳恆吉│（B-被告）│B：有啦，他已經來了。│││）│││├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│98.12.10│0000000000│0000000000│B：好了好了││13:42:45│（A-吳恆吉│（B-被告）│A：好了│││）│││├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│98.12.10│0000000000│0000000000│B：喂，出來，車開出來。││13:46:32│（A-吳恆吉│（B-被告）│A：（吳恆吉叫女友車開出來）│││）│││└─────┴─────┴──────┴────────────────┘附表二：被告販賣海洛因予蘇映如之監聽譯文（見原審訴字卷第
172頁）┌─────┬─────┬──────┬────────────────┐│日期及時間│監聽電話│他人電話│內容│├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│99.5.3│0000000000│0000000000│B：我打給你啦。││13:09:04│（A-被告）│（B-洪麗花即│A：好。││││蘇映如之女友│││││）││├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│99.5.3│0000000000│0000000000│未接通││13:11:08│（A-被告）│││├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│99.5.3│0000000000│0000000000│B：剛剛沒有顯示號碼的是我打得啦││13:11:48│（A-被告）│（B-洪麗花）│，你接一下│││││A：歐│├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│99.5.3│0000000000│0000000000│未接通││13:12:33│（A-被告）│││├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│99.5.3│0000000000│0000000000│B：龍眼兄，你鬥陣的說他待會要過││13:12:24│（A-被告）│（B-洪麗花）│去在打給你│││││A：何時│││││B：他剛醒來，他說待會會打給你│││││A：等下才要來嗎？│││││B：他說要過去就會打給你│││││A：好│├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│99.5.3│0000000000│0000000000│B：鬥陣的，我現在過去你那裡，可││14:54:11│（A-被告）│（B-蘇映如）│以嗎？│││││A：好│││││B：我現在過去10分鐘到│││││A：要在市場還是住的那裡│││││B：市場那裡好啦│││││A：好啦│├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│99.5.3│0000000000│0000000000│B：到了呢││15:12:09│（A-被告）│（B-蘇映如）│A：好│├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│99.5.3│0000000000│0000000000│A：你在哪││15:13:54│（A-被告）│（B-蘇映如）│B：檳榔攤前，大三普的檳榔攤前│││││A：你在那裡呀，我說在市場這裡，│││││你跑到那裡│││││B：那我過去│││││A：好│└─────┴─────┴──────┴────────────────┘