裁判字號：最高法院100年台上字第1305號刑事判決
裁判日期：民國100年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一三○五號上訴人 王慶和 選任辯護人 朱富賢 律師
賴錫卿 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一八七七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一一一一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪（原判決附表一所示之販賣第一級及第二級毒品）部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品甲基安非他命予 周鴻賓 （兩罪）及販賣第一級毒品海洛因予 詹智祥 （一罪）部分之科刑判決，改判論處上訴人王慶和販賣第二級毒品二罪。又販賣第一級毒品一罪及各相關之沒收宣告（均為累犯，其中關於販賣第二級毒品二罪部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；上開三罪併均依刑法第五十九條規定酌減其刑，而分別處有期徒刑二年、有期徒刑二年及有期徒刑十五年二月，並定應執行刑為有期徒刑十七年），固非無見。
惟查㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為現行刑事訴訟法第一百五十九條之二所明定。是被告以外之人於司法警察調查所為之陳述，與審判中不符時，必該審判外之陳述，具備「可信性」及「必要性」之要件，始例外認有證據能力，而得採為論罪之依據。上開「可信性」，係指該審判外陳述之外在環境，足以確保陳述之自由與真意，屬「信用性」之證據能力要件。所稱「必要性」，係指事實審法院為發現真實，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與審判外陳述之相同供述，而具有不可替代性之謂。上開「可信性」之認定，須審究證人於審判外陳述時之外部附隨環境或條件，為整體之考量與判斷，不得未經調查，即憑空以警詢距案發時間較近，記憶較為清晰，且尚未及受被告之影響，認其外部狀況具有特別可信；否則警詢中之陳述恆較接近案發時間，無異容許證人在警詢中之陳述，恒具證據能力之不當結果。查證人詹智祥於警詢中陳稱：其確向上訴人購買海洛因等情，核與其在第一審法院所證：其只與上訴人一起施用海洛因，未曾向上訴人購買海洛因等語不符。原審未整體審究證人於警詢中陳述時之外部附隨環境或條件，資為判斷其先前之陳述，如何具有「可信性」、「必要性」之憑據，徒以該等證人於警詢中之陳述，距案發時間較近，記憶較為清晰，且尚未及受被告之影響，亦無餘裕相互勾串而為迴護，或以該證人應訊時精神良好，亦經於筆錄中簽名，尤未曾抗辯上開警詢中之陳述有違自由意志等情，自堪認上開警詢中之證述為有證據能力等語（見原判決第六頁第十七行起），自難謂允當。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款固規定：被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。但現行刑事訴訟法關於第二審之訴訟程序，係採覆審制，審理法院應就第一審判決經上訴之部分，為完全重複之審理；不得以被告以外之人在第一審有無法傳喚或傳喚不到之情形，遽依上開法條之規定，逕認被告以外之人於警詢中之陳述，為有證據能力，否則無異剝奪被告反對詰問之機會，有礙被告訴訟防禦權之行使及真實之發現。原判決於理申中敘明：證人周鴻賓業經第一審傳、拘未到，但以該證人於警詢中之陳述，為證明犯罪事實存否所必要，復以上開警詢筆錄製作時最為接近案發時間，記憶應較清晰，且顯然較無外力干擾等情，堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而具有證據能力等語（見原判決第七頁），卻未為完全重複之審理，亦難謂為適法。㈢、上訴人於民國九十六年四、五月間行為時之毒品危害防制條例第十七條第一項規定：犯販賣第一級及第二級毒品等罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。現行毒品危害防制條例第十七條第一項亦明定：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查上訴人於警詢及偵查中陳稱：其所有之甲基安非他命係向 章漢民 所購得後轉售圖利；於審理中陳稱：甲基安非他命係向 王富錦 所購得，上開各情為證人 陳建隆 所知情，請求予以傳訊等語（見九十六年度偵字第一一一一七號卷第十、五十頁，原審卷第一二九、二四八、二五四頁）。而王富錦確因毒品案件經判刑確定，於九十八年十月九日入監執行，有原審法院入監簡略表可按（見原審卷第一六三頁反面）；原審亦認上訴人係向章漢民購得甲基安非他命轉售周鴻賓圖利，卻於上訴人供出毒品之來源後，有無因而查獲其他正犯或共犯或前手等攸關減免其刑有重大關係之事項，未加調查，亦未說明毋庸加以調查之理由，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於有罪部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年三月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月二十二日
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