裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第969號刑事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第969號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝榮源選任辯護人洪士宏律師
李耿誠律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15802號），及移送併案審理（99年度偵字第22666號），本院判決如下：
主文謝榮源共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000號），與姓名年籍均不詳之成年人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與姓名年籍均不詳之成年人連帶追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬捌仟元，與姓名年籍均不詳之成年人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與姓名年籍均不詳之成年人之財產連帶抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（不含包裝袋，驗餘淨重零點壹柒公克）、第二級毒品 甲基 安非他命壹包（含貳小包，不含包裝袋，驗餘淨重分別為零點肆陸捌公克、零點壹零壹公克），均沒收銷燬之。扣案ZIKOM牌行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000號），沒收之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（不含包裝袋，驗餘淨重零點壹柒公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（內含貳小包，不含包裝袋，驗餘淨重分別為零點肆陸捌公克、零點壹零壹公克），均沒收銷燬之。扣案ZIKOM牌行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000號），沒收之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000號），與姓名年籍均不詳之成年人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與姓名年籍均不詳之成年人連帶追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬捌仟元，與姓名年籍均不詳之成年人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與姓名年籍均不詳之成年人之財產連帶抵償之。
事實
一、謝榮源前因①肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以民國82年度上訴字第643號判決判處有期徒刑2年2月確定。②妨害公務公務案件，經高雄高分院82年度上訴字第1007號判決判處有期徒刑8月確定。③肅清煙毒條例（販賣毒品）、④麻醉藥品管理條例案件，分別經本院以82年度訴字第233號判決判處有期徒刑15年、8月，並經高雄高分院以82年度上訴字第2623號判決駁回上訴確定。上開4案合併執行後，於90年12月28日縮短刑期假釋出監。嗣假釋期間，因施用毒品，經撤銷假釋，執行殘刑，且上開①②④案件，復經高雄高分院以96年度聲減字第2420號減刑為有期徒刑1年1月、4月、4月，並與上開③案件合併定應執行有期徒刑16年2月確定，於98年9月11日縮刑期滿執行完畢。
二、詎猶不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，非經許可，均不得販賣、持有。㈠與某姓名年籍均不詳之成年人，共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，於98年12月10日下午12時28分25秒許，以其所有之0000000000號行動電話與 吳恆吉 所持用之0000000000號行動電話聯絡後，吳恆吉即駕駛自用小客車搭載不知情之女友 黃彩惠 前往謝榮源高雄市○○區○○街○○號住處，同日12時42分40秒後不久，吳恆吉駕車抵達上開處所，即搭載謝榮源共同前往高雄市○○區○○路麥當勞處，下車後，吳恆吉與其女友黃彩惠先進入麥當勞內等候，另謝榮源則在外等候。同日13時24分17秒後不久，該姓名年籍均不詳之成年男子即騎乘機車至麥當勞外，搭載謝榮源先前往不詳地點取貨。同日下午13時46分23秒許，謝榮源取得海洛因，並返回上開麥當勞處，即以上開行動電話聯絡吳恆吉駕車搭載其共同離開麥當勞處。嗣謝榮源在吳恆吉駕駛之車輛內，以新臺幣（下同）1萬8千元之價格，販賣海洛因1錢（
3.75公克）予吳恆吉牟利。㈡復基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，於99年5月3日下午14時54分11秒許，以其所有之0000000000號行動電話，與 蘇映 如所持用之0000000000號行動電話聯絡後，雙方即相約在高雄市鳳山區大三普生鮮超市前見面。於同日下午15時13分54秒後不久， 蘇映如 駕車搭載女友 洪麗花 前往大三普生鮮超市前時，謝榮源即以共計1萬元之價格，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包予蘇映如而牟利。嗣於99年5月5日下午15時40分許，蘇映如因前次所購買之海洛因、甲基安非他命品質不佳，遂與謝榮源相約在上開生鮮超市前見面，雙方見面後，因發現警方跟監，旋即離開現場，其中謝榮源在高雄市○○區○○路地下道，為警查獲；至蘇映如則在高雄市○○區○○路、光復路口，為警查獲。經謝榮源、蘇映如及洪麗花同意後，警方在謝榮源身上扣得第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1個，驗餘淨重3.66公克，空包裝總重
0.27公克）、謝榮源所有供販賣毒品所用之ZIKOM牌行動電話1支（含SIM卡1張，門號0000000000號）；在置放於蘇映如所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車上之洪麗花背包內，扣得第一級毒品海洛因1包（不含包裝袋，驗餘淨重
0.17公克，空包裝總重0.27公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（內含2小包，不含包裝袋，驗餘淨重分別為0.468公克、0.101公克）。
三、案經高雄市政府警察局及刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；另被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符或於審判中傳喚不到時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2、第159條之3規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第15
9條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。
㈠證人吳恆吉於警詢之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞
證據，依刑事訴訟法第159條之第1項之規定，原則上應無證據能力。關於被告是否於98年12月10日販賣海洛因予證人吳恆吉之事實，證人吳恆吉於警詢中之陳述（詳本院訴字卷第70頁背面倒數第4行以下至第72頁第3行）；核與其於本院審理中證述：於98年12月10日僅係請託被告幫忙購買海洛因，當日被告並未交付海洛因等語不相符合（詳本院訴卷第頁第行）。本院審酌該警詢筆錄無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時有踐行告知義務，該警詢陳述乃經員警符合法定程序所製作，復無不法侵害證人吳恆吉陳述任意性之情事，該警詢筆錄出於真意之信用性以獲得確切保障，故該警詢筆錄具有可信之特別情況，且為證明本案被告販賣毒品之相關待證事實所必要，依前揭規定，該等陳述自應具有證據能力。
㈡證人洪麗花於警詢之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞
證據，依刑事訴訟法第159條之第1項之規定，原則上應無證據能力。關於被告是否於99年5月3日販賣海洛因、甲基安非他命予證人蘇映如、洪麗花之事實，證人洪麗花於警詢中之陳述（詳警卷㈡第27頁第5至7行、第27頁背面第10至14行）；核與其於本院審理中證述：於99年5月3日僅與證人蘇映如合資向被告購買海洛因、甲基安非他命等語相符（詳本院訴卷第頁第行）。是參酌前開說明，證人洪麗花於警詢中就上開事實所為之陳述，應無證據能力，此時當以證人洪麗花於審判中之陳述作為證據。
㈢證人蘇映如於警詢中所為之陳述，係屬傳聞證據，且未於審
判中到庭陳述，致無法比較該警詢之陳述與審判中之陳述有何不符。惟因證人蘇映如經本院依法傳喚、拘提無著，致於審理中無法到庭接受被告詰問之事實，有本院傳票、拘票附卷可參。本院審酌該警詢筆錄無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時有踐行告知義務，該警詢陳述乃經員警符合法定程序所製作，復無不法侵害證人蘇映如陳述任意性之情事，且證人蘇映如於警詢之陳述，係與被告分開製作筆錄，較無因受被告壓力而為虛偽陳述之情形，甚至詢問過程中，反而為被告不利之陳述，該警詢筆錄出於真意之信用性已獲得確切保障，故該警詢筆錄具有可信之特別情況，且為證明本案被告謝榮源販賣毒品之相關待證事實所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，該等陳述自應具有證據能力。
二、證人吳恆吉所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文部分：
㈠有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核
發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法之規定，勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自得作為判斷之依據。又於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用。
㈡查本案員警對案外人吳恆吉所使用之0000000000號行動電話
，自98年11月27日10時起至98年12月25日10時止，實施監聽錄音，已依通訊保障及監察法取得通訊監察書，有本院核發之98年度聲監續字第3167號通訊監察書在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，監察對象為吳恆吉，實施監察之通訊號碼共計1支0000000000號號行動電話，監察時間98年11月27日10時起至98年12月25日10時止，監察方法為監聽錄音，是本案員警對案外人吳恆吉所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察監察之範圍，因監聽錄音期間意外獲知被告販賣海洛因之情，並無任何證據證明本案員警為迴避通訊監察之管制，故意透過對案外人行動電話監聽以獲取被告不法事證之證據，是本案警員並無違背法定程序取得監聽錄音證據之情事，而被告及其辯護人亦未對監聽錄音及其監聽錄音譯文內容之真正有所爭執【指如附表一採為證據之被告與吳恆吉於98年12月10日通話內容），是本件監聽錄音及該監聽錄音所派生之證據監聽錄音譯文，即係本案員警依法定程序取得，自有證據能力。
三、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告及辯護人或同意可作為證據使用；或未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴字卷第207頁至第209頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告謝榮源否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：98年12月10日當日，係在高雄市○○區○○路麥當勞，偶遇吳恆吉，並無販賣海洛因予證人吳恆吉，證人吳恆吉應是向其借款2萬元未還，而設詞誣陷等語。又99年5月3日當日，雖曾與蘇映如見面，但未見到洪麗花，亦未販賣海洛因、甲基安非他命予蘇映如，蘇映如應是因打牌輸其3萬元等語。經查：
㈠關於被告於98年12月10日販賣第一級毒品海洛因部分：⒈證人吳恆吉於98年12月10日中午，駕車搭載女友黃彩惠及被
告一同至高雄市○○區○○路麥當勞之事實，業據證人吳恆吉於偵查及審判中證述明確（見偵卷第48頁第19至22行、本院訴字卷第137頁背面第11至21行）。且有現場照片、通聯紀錄、本院98年聲監續字第003167號通訊監察書及如附表一所示通訊監察譯文在卷可稽（見警卷㈡第34至35頁、偵卷第52至53頁、本院訴字卷第147至148頁、第154頁）。再者，依如附表一所示證人吳恆吉與被告間之通訊監察譯文內容，證人吳恆吉於98年12月10日中午12時28分25秒許，撥打電話告知被告：「我現在開車過去」等語，當時證人吳恆吉所持用0000000000號行動電話基地臺位置，係在高雄市○○區○○路○○○號11樓，即在證人吳恆吉住家附近（見通聯記錄，偵卷第52頁）。嗣於98年12月10日中午12時42分40秒許，證人吳恆吉再次撥打電話告知被告：「我到了，你不出來」等語，被告回答：「我在外面這裡」等語，證人吳恆吉再稱：「你先等一下，我轉過去就到了」等語。當時證人吳恆吉所持用之0000000000號行動電話基地臺位置，係在高雄市○○區○○路○○○號12樓頂，亦即在被告住所處附近（出處同前）。足認證人吳恆吉當時應係駕車前往被告住處與被告會合，再共同搭乘該車前往高雄市○○區○○路麥當勞甚明。被告辯稱：是在小港區麥當勞處偶遇證人吳恆吉等語，應不足採信。
⒉被告於98年12月10日交予海洛因1錢予證人吳恆吉之事實，
業據證人吳恆吉於偵查中證稱：當天開車載女友及被告一起前往小港之「麥當勞」後，被告要其在麥當勞裡面等，伊拿
1萬8千元予被告，被告就去找別人拿，等了一、二十分鐘，被告回來就拿1錢海洛因給伊，是塊狀海洛因，不是粉末的等語明確（見偵卷第48頁第18至26行）。嗣證人吳恆吉於本院審理中雖證稱：當天只帶1萬3千元，但海洛因之價格是1萬8千元，差5千元，被告只有把錢拿走，並表示要將錢補齊，伊請被告代墊，被告表示沒有錢，被告隔天才交付毒品等語（詳本院訴字卷第138頁第4行以下）。惟若賣方在買賣金額不足時，不願交付海洛因，則證人吳恆吉既明知購買毒品之款項不足，且告知被告，其2人實不需於金錢不足之情形下，仍前往交易毒品，徒增勞費。況當時證人吳恆吉既有1萬3千元，亦可購買等價之海洛因，而取得海洛因，又豈會遲至翌日始向被告取得海洛因。足認證人吳恆吉前開審判中之陳述，應不可採信。因證人吳恆吉與被告確於98年12月10日中午，前往高雄市○○區○○路「麥當勞」交易毒品，顯見當時證人吳恆吉確曾攜帶1萬8千元，足以購得海洛因1錢，且確實於交付金錢後，取得海洛因。否則如金錢不足，在得知無法交易之情形下，又豈會平白前往交易。
是證人吳恆吉上開偵查中之證詞，應可採信。
⒊接受施用者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託
人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡。查證人吳恆吉於本院審理中證稱：是其委託被告向別人買的，不是被告賣予伊等語（詳本院訴字卷第137頁背面第5行以下）﹔且觀之如附表一所示之通訊監察內容，98年12月10日13時24分17秒許，被告、證人吳恆吉間確有「你不打電話跟他催一下」、「有啦，他已經來了」等語之對話。固可認定被告係向他人取得海洛因後，再交付證人吳恆吉，並曾向吳恆吉取得交易毒品之價金。惟關於證人吳恆吉為何會與被告接洽買賣毒品事宜，證人吳恆吉於偵查中證稱：與被告係同學，被告知道伊向 劉時吉 拿海洛因，就問向劉時吉拿的毒品好不好，伊說不好，被告表示朋友有在賣，嗣被告曾打電話問伊品質好不好，意思是說如不錯，可繼續購買，但伊表示品質不好等語（詳偵卷第48頁背面第3至10行）。因證人吳恆吉於本件毒品交易前，均向劉時吉購買海洛因施用，已有取得海洛因之管道，證人吳恆吉實無需透過或委託被告向他人購買毒品。被告明知於此，竟主動詢問證人吳恆吉，瞭解之前取得海洛因之品質為何，除向證人吳恆吉推銷其友人所販售之海洛因，並主動帶同證人吳恆吉前往交易毒品，於向證人吳恆吉收取金錢後，即由友人載送前往取得毒品，再將毒品交付證人吳恆吉，事後並向證人吳恆吉瞭解該毒品之品質為何。整體而言，被告一開始即立於販售者之地位，代販售者向被告推銷毒品。如被告僅係便利、助益證人吳恆吉施用，在得知證人吳恆吉已有取得海洛因管道，實無必要幫助證人吳恆吉另向他人購買毒品。且縱使幫助吳恆吉購買毒品，在販毒者、證人吳恆吉均已出現在交易現場時，即直接由該2人進行交易即可，又豈須輾轉以迂迴之方式交易毒品。顯見被告應係與其友人共同販賣海洛因予證人吳恆吉。而非幫助證人吳恆吉施用海洛因之便，而交付毒品甚明。
㈡關於被告於99年5月3日販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分：
⒈被告於99年5月3日13時許，在高雄市○○區○○○路大三
普生鮮超市前，販賣海洛因、甲基安非他命各1包予證人蘇映如，每包價格各為5千元；且警方於99年5月5日15時40分許，在高雄市○○區○○路、光復路口，查獲證人蘇映如與洪麗花；在高雄市○○區○○路地下道查獲被告後，除在被告身上扣得海洛因1包外，另在證人洪麗花背包內扣得之海洛因、甲基安非他命各1包，係證人蘇映如於前揭時、地向被告購得，尚未施用完畢之毒品等情，業據證人蘇映如於偵查中證稱：在洪麗花背包內扣到之海洛因及甲基安非他命，是99年5月3日13時許，在高雄市○○區○○○路大三普生鮮超市前，各以5千元之價格，同時向被告購買的等語明確（見偵卷第27頁倒數第11至3行、第28頁第17至18行）。
核與證人洪麗花於本院審理中證稱：與蘇映如各出5千元，於99年5月3日下午13時許，在高雄市○○區○○○路處，由蘇映如下車與被告接洽，向被告購買海洛因及甲基安非他命，且99年5月5日當日要順便向被告反應上揭毒品之品質不好等語相符（見本院訴字卷第204頁倒數第10至7行、倒數第1行至第204頁背面第7行、第14至18行）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、本院99年聲監字第756號通訊監察書、如附表二所示監聽譯文在卷可稽（見偵卷第39至42頁、第76頁、本院訴卷第157至159頁、第172頁）。
又於被告身上扣得第一級毒品海洛1包（不含包裝袋，驗餘淨重3.66公克，空包裝總重0.27公克）；於證人洪麗花之背包內，扣得第一級毒品海洛因1包（不含包裝袋，驗餘淨重0.17公克，空包裝總重0.27公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（內含2小包，不含包裝袋，驗餘淨重分別為0.46
8公克、0.101公克），經送驗後，確分別含有海洛因、甲基安非他命成分之事實，有法務部調查局99年7月1日調科壹字第09923014730號鑑定書、99年8月30日調科壹字第09900399870號鑑定書、高雄市立凱旋醫院99年6月21日高市凱醫驗字第13518號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見本院訴字卷第80頁、偵卷第101至102頁）。
⒉被告雖以前開情詞置辯。惟證人洪麗花於本院審理時證稱：
99年5月3日當日，蘇映如與被告交易時， 伊都 在車上，99年5月5日要買毒品時，就是要順便跟被告表示上次購買毒品品質不好，但就被抓到了等語（見本院訴字卷第204頁背面第16行以下、第205頁7至10行）。本院審酌證人蘇映如、洪麗花於99年5月5日15時45分被警查獲時，確於證人洪麗花之背包內，扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1包。在此之前，亦在被告身上扣得海洛因1包。
因被告於同日14時27分3秒許，即在電話中與證人蘇映如相約在大三普超市見面（詳本院訴字卷第174頁）。如雙方僅單純相約見面，在見面時間不長之下，被告實不需攜帶毒品外出，徒增被查獲之風險。顯見被告與證人蘇映如相約見面之原因，應係交易毒品，僅係雙方當時就交易之數量及價格均未達成合意。是證人洪麗花此部分之證詞，應可採信。又證人蘇映如、洪麗花於99年5月5日被查獲時，身上尚有甲基安非他命、海洛因可供施用，事實上並無向被告購買毒品之急迫性，證人蘇映如在此情形下，急於與被告相約見面交易毒品，應另有其他原因。是證人洪麗花前開關於上次購買毒品品質不好之證詞，正足以佐證，因前次向被告購買毒品品質不佳，難以再施用，故與被告相約見面，欲購買毒品施用，並告知被告品質不良之情事，此觀證人洪麗花、蘇映如被查獲時，確實被扣得海洛因、甲基安非他命，即可知之。綜上各情，堪認證人蘇映如、洪麗花之證詞，核與事實相符，應可採信。至被告辯稱：未販賣毒品予證人蘇映如等語，尚難採信。是被告於99年5月3日13時許，同時販賣海洛因、甲基安非他命予證人蘇映如之事實，應堪認定。至99年5月5日在被告身上及證人洪麗花攜帶之背包內，均遭警查扣海洛因各1包，而該海洛因經鑑定結果，認定純度各為63.0
9%、62.25%等情，固有法務部調查局鑑定報告在卷可稽（見偵卷第102頁、本院訴字卷第80頁）。惟上開毒品縱然純度確有不同，但在被告可能分次向他人購得該海洛因之情形下，尚無法為被告有利之認定。另被告雖聲請先採集扣案海洛因之包裝袋上（即證人洪麗花背包內被查扣之海洛因），是否有指紋，再比對該指紋是否與被告之指紋相符。然縱使該包裝袋上，並無被告之指紋，在證人蘇映如、洪麗花證陳明確，且與常情相符下，亦無法為被告有利之認定，附此敘明。
㈢末按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公
定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此，被告於上揭犯罪事實㈠共同販賣第一級毒品海洛因予證人吳恆吉、㈡販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人蘇映如，顯有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。
㈣綜上所述，被告上揭犯罪事實㈠、㈡犯行，事證明確，應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法均不得持有及販賣。上揭犯罪事實㈠部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；上揭犯罪事實㈡部分，核被告所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其後各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與姓名年籍均不詳之某成年人間，就上開犯罪事實㈠所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又如犯罪事實㈡所示犯行部分，被告同時販賣海洛因、甲基安非他命予證人蘇映如，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告2次販賣海洛因之犯行，犯意各別，行為互異，均應分論併罰。另被告有如事實欄所載徒刑之宣告及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各就罰金刑部分（因死刑、無期徒刑不得加重），依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。此外，被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，危害國人健康，但斟酌其所販賣毒品之數量不多，且所得金額不大，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬法重情輕，難謂符合刑罰之相當性，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，其中罰金刑部分，均先加而後減。爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命毒品對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟仍販賣予他人施用，助長毒品泛濫，侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺，惟念及本件販毒之數量及所得利益非鉅，並兼衡其品行、生活狀況、智識程度，與犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，乃酌情分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。移送併案審理部分，核與起訴事實相同，本院自應併予審究。
四、本件在被告身上扣得之海洛因1小包（不含包裝袋，驗餘淨重合計3.66公克、純質淨重2.32公克），經送法務部調查局鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，固有法務部調查局前開鑑定書在卷可稽，惟此部分僅係檢察官說明查獲經過，不在檢察官起訴之範圍內（見本院訴字卷第136頁背面第10至18行），核與本案無關，自應另於被告施用或持有毒品等案件中，宣告沒收或沒收銷燬之。在證人洪麗花背包內扣得之第一級毒品海洛因1包（不含包裝袋，驗餘淨重為0.17公克），第二級毒品甲基安非他命1包（內含2小包，均不含包裝袋，驗餘淨重為0.468公克、0.101公克），經送驗結果，確各含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分，有法務部調查局、凱旋醫院前開鑑定書在卷可按，因均屬毒品，不問屬於犯人與否，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。至送驗如有耗損，因該毒品業已滅失，爰均不另宣告沒收銷燬，附此敘明。又包裝上開毒品之包裝袋3個，因經驗上與海洛因、甲基安非他命並非難以析離，且因該包裝袋已由被告移轉予蘇映如、洪麗花等人，並非被告所有，爰不宣告沒收之。又紅色ZIKOM牌行動電話1支（含SIM卡1張，門號0000000000號），係供被告販賣海洛因、甲基安非他命所用之物，已如前述，且屬被告所有（詳本院訴字卷第210頁背面第20至23行），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。又因該行動電話，業已扣案，故無庸諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。另未扣案行動電話1支（含SIM卡1張，門號0000000000號），係供被告販賣海洛因所用之物，已如前述，且屬被告所有（詳本院訴字卷第210頁背面第12至14行），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯連帶負責法理，宣告與姓名年籍均不詳之成年人連帶沒收。如全部或一部不能沒收時，應與姓名年籍均不詳之成年人連帶追徵其價額。至未扣案之販賣毒品所得合計1萬8千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與姓名年籍均不詳之成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與姓名年籍均不詳之成年人之財產連帶抵償之。販賣毒品所得合計1萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另行動電話1支（含SIM卡1張，門號為0000000000號）及扣案現金5萬8千1百元，因並無證據證明與本案相關；而扣案行動電話2支（含SIM卡2張，門號各為0000000000號、0000000000號）係證人蘇映如所有，雖供與被告聯繫之用，但非供被告為本件販賣毒品之用，均不予宣告沒收，附此敘明。至被告雖聲請傳訊證人蘇映如，惟證人蘇映如目前並無在監在押，且經本院拘提未果，又經警員前往住所，多次大門深鎖，無人回應，經電話聯絡證人蘇映如於警詢時告知之00-0000000號室內電話，均稱未有此人等情，亦有高雄市政府警察局仁武分局拘提報告書在卷可稽（見本院訴字卷第179至182頁），本院認無從傳訊，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中華民國99年12月31日
刑事第四庭審判長法官方百正
法官葉文博法官謝文嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月31日
書記官鄒秀珍附表一：被告販賣海洛因予吳恆吉之監聽譯文（見本院訴卷第15
4頁）┌─────┬─────┬──────┬────────────────┐│日期及時間│監聽電話│他人電話│內容│├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│98.12.10│0000000000│0000000000│A：我現在開車過去。││12:28:25│（A-吳恆吉│（B-被告）│B：哦，好呀。│││）││││││││├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│98.12.10│0000000000│0000000000│A：我到了，你不出來。││12:42:40│（A-吳恆吉│（B-被告）│B：我在外面這裡。│││）││A：你先等一下，我轉過去就到了。││││││├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│98.12.10│0000000000│0000000000│A：你不打電話跟他催一下。││13:24:17│（A-吳恆吉│（B-被告）│B：有啦，他已經來了。│││）│││├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│98.12.10│0000000000│0000000000│B：好了好了││13:42:45│（A-吳恆吉│（B-被告）│A：好了│││）│││├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│98.12.10│0000000000│0000000000│B：喂，出來，車開出來。││13:46:32│（A-吳恆吉│（B-被告）│A：（吳恆吉叫女友車開出來）│││）│││└─────┴─────┴──────┴────────────────┘附表二：被告販賣海洛因予蘇映如之監聽譯文（見本院訴字卷
第172頁）┌─────┬─────┬──────┬────────────────┐│日期及時間│監聽電話│他人電話│內容│├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│99.5.3│0000000000│0000000000│B：我打給你啦。││13:09:04│（A-被告）│（B-洪麗花即│A：好。││││蘇映如之女友│││││）││├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│99.5.3│0000000000│0000000000│未接通││13:11:08│（A-被告）│││├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│99.5.3│0000000000│0000000000│B：剛剛沒有顯示號碼的是我打得啦││13:11:48│（A-被告）│（B-洪麗花）│，你接一下│││││A：歐│├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│99.5.3│0000000000│0000000000│未接通││13:12:33│（A-被告）│││├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│99.5.3│0000000000│0000000000│B： 龍眼 兄，你鬥陣的說他待會要過││13:12:24│（A-被告）│（B-洪麗花）│去在打給你│││││A：何時│││││B：他剛醒來，他說待會會打給你│││││A：等下才要來嗎？│││││B：他說要過去就會打給你│││││A：好│├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│99.5.3│0000000000│0000000000│B：鬥陣的，我現在過去你那裡，可││14:54:11│（A-被告）│（B-蘇映如）│以嗎？│││││A：好│││││B：我現在過去10分鐘到│││││A：要在市場還是住的那裡│││││B：市場那裡好啦│││││A：好啦│├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│99.5.3│0000000000│0000000000│B：到了呢││15:12:09│（A-被告）│（B-蘇映如）│A：好│├─────┼─────┼──────┼────────────────┤│99.5.3│0000000000│0000000000│A：你在哪││15:13:54│（A-被告）│（B-蘇映如）│B：檳榔攤前，大三浦的檳榔攤前│││││A：你在那裡呀，我說在市場這裡，│││││你跑到那裡│││││B：那我過去│││││A：好││││││└─────┴─────┴──────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科罰金。