裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4868號刑事判決
裁判日期：民國98年01月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4868號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺東監獄泰源分監執行中）（現借提寄押於臺灣台北看守所）選任辯護人 許瑞榮 律師
趙元昊 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1031號，中華民國97年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第11491號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知 海洛 因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而為下列行為：
㈠於民國九十五年十月二十二日下午四時五十六分，接獲 胡翰
袁以0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，於約定買賣海洛因之時地後之同日某時許，在臺北縣新店市 南強 高工附近公園，由甲○○以新臺幣（下同）三千元之價格，販賣重量不詳之海洛因予 胡翰袁 以牟利。
㈡於九十五年十月二十三日中午十二時許，接獲 呂學明 以00
00000000號行動電話撥打甲○○上開行動電話，雙方約定買賣海洛因之價格與交易地點後，甲○○遂於同日中午十二時十二分後某時前往臺北縣新店市開明工商附近便利商店，以一千元之價格，販賣重量不詳之海洛因予呂學明以牟利。
㈢於九十五年十月間某日，在臺北縣新店市南強高工附近公園
內，由甲○○以三千元之價格，販賣重量不詳之海洛因予胡翰袁以牟利。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、有關證人胡翰袁、呂學明於檢察官偵訊時證述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人胡翰袁、呂學明於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，均經以證人身分具結在卷，合於法定要件，且依刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人之權，證人須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，且嗣均經辯護人及檢察官於本院審理中行交互詰問，核無顯不可信之情形，依上開規定，此部分經調查之證據，應有證據能力。
二、依通訊保障及監察法規定，司法警察機關實施通訊監察時，必須合於該法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有同法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據，但其有無證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護以決定。本件卷案固無檢察官所核發之相關通訊監察書，惟參酌被告不爭執上開通訊監察譯文之內容，且其涉犯販賣第一級毒品之重罪，所為對國民健康、社會治安危害甚大，且司法警察因應毒販隨時更換通訊號碼，以逃避查緝之情，其中難免疏漏，主觀意圖應非明知違法並故意為之，且監聽之時間非長，侵害被告權益尚輕，及如依法聲請監聽，必可發現該電話通話之證據，衡其取得之違法情節，對被告訴訟上防禦不利益之程度尚非重大等情狀，認該部分通話監聽內容（譯文）有證據能力。
三、本件認定事實所引用之其他卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於原審準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定及第一百五十八條之四反面解釋，本件認定事實所引用之證據，亦均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認使用0000000000號行動電話之事實，惟矢口否認有何公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其曾與胡翰袁、呂學明合資購買毒品，或為胡翰袁、呂學明調貨，但並無販賣海洛因予胡翰袁、 呂學明云云 ，辯護人則為被告辯護略以：被告固曾為胡翰袁、呂學明調貨，惟並無賺取價差之營利意圖，是被告所為與販賣毒品要件不符云云。經查：
㈠事實欄一㈠、㈢所載被告分別於九十五年十月二十二日、同
年月某日販賣第一級毒品海洛因予胡翰袁之事實，業經證人胡翰袁於檢察官偵訊時具結證稱：0000000000號行動電話是我所使用，0000000000號行動電話是綽號「 阿昌 」之被告甲○○所使用，九十五年十月二十二日我與被告約在南強高工旁的公園，當天有買到三千元海洛因，重量不詳，約可捲三至四支香菸，十月份時，我向被告買到二次海洛因等語，復於原審審理中具結證稱：我是透過被告幫我拿海洛因大約四、五次，每次三千元，海洛因的量可捲成三支香菸，大概是集中在九十五年十月份，交易地點均在南強高工旁的公園，卷附九十五年十月二十二日下午四時五十六分許之監聽譯文是我與被告之通話內容，當天通話後，隔一、二個鐘頭，被告在南強高工附近公園有拿一包海洛因給我，價格是三千元，這次是我第一次向被告拿毒品，我在偵查中是說共從被告那裡拿到二、三次海洛因，每次都是拿三千元海洛因，交貨地點都一樣等語一致。另被告（門號：0000000000號）與證人胡翰袁（門號：0000000000號）於九十五年十月二十二日下午四時五十六分十一秒有下列監聽譯文內容：
A（胡翰袁）：「要拿錢給你說，你那裡還有沒有？」B（被告）：「我這裡還有啊。」
A：「我先拿三張給你。」
B：「嗯。」
A：「我一樣還差你五好不好，我初一再拿給你或是過兩天再拿二張給你？」
B：「好啊好啊，因為我二五號還要用錢。」
A：「我盡量。」
B：「好，你說要拿二張？」
A：「三張。一樣還差你五。」
B：「拿二張的東西。」
A：「沒有，要拿三張的東西。」
B：「哦。」
A：「一樣拿現金給你。」
B：「okok。」
A：「你什麼時候會到，快一點。」
B：「好，好。」為被告所不爭執，並有監聽譯文一份附卷為憑（見九十五年度偵字第一一四九一號偵查卷第一百二十八頁），而上開0000000000號門號行動電話為被告所使用，亦經被告於原審審理時供述明確。又證人胡翰袁於原審審理時具結證稱：譯文中所稱「三張」是指三千元、「差你五」是我額外向被告借款，與毒品無關、「你那裡還有沒有」是指如果被告身上有毒品的話，可以先給我等語明確，是依證人胡翰袁前揭偵、審程序之證述與監聽譯文內容所示，被告就本次販賣海洛因之金額、交易時間等節，已有約定，並由被告將約定之海洛因交付證人胡翰袁，並收取對價三千元之事實甚明。被告先於原審準備程序中陳稱：監聽譯文中與證人胡翰袁等人講的是玩撲克牌的事云云，嗣於原審審理中改辯稱：因為我認識胡翰袁之妻，所以會幫胡翰袁調貨、證人胡翰袁有還我五千元，是我們合資買毒品，我先墊錢，後來他拿三千元給我，是因為我跟別人買，還有剩下，剛好那包值三千元，我就拿給他、我的毒品是向「 阿龍 」拿，等「阿龍」的電話，跟「阿龍」約好拿毒品，再拿給胡翰袁、胡翰袁說要買多少，我就向「阿龍」拿多少，就給胡翰袁這樣的量云云，不僅先後供述矛盾，且與上開監聽譯文內容顯不相符，自非可採。是被告於前揭時、地販賣第一級毒品海洛因予胡翰袁二次之事實，堪以認定。
㈡事實欄一㈡所載被告於九十五年十月二十三日販賣第一級毒
品海洛因予呂學明之情，業經證人呂學明於檢察官偵訊時具結證稱：0000000000號行動電話是我所使用，0000000000號行動電話是綽號「阿昌」之被告所使用，卷附九十五年十月二十三日中午十二時四十四秒監聽譯文是我撥打被告之電話，向被告買一千元之海洛因，重量約零點一公克，我們當天中午在開明工商旁的便利商店，一手交錢，一手交貨等語，核與證人呂學明於原審審理時具結證述：九十五年中秋節後有用一千元向被告買過海洛因，九十五年十月二十三日中午十二時以電話聯絡被告後，當日有在開明工商旁便利商店拿到毒品，數量不清楚，只有一點點而已，約可以注射一、二次等語，大致相符，應認屬實而堪採信。此外，被告（門號：0000000000號）與證人呂學明（門號：0000000000號）於九十五年十月二十三日中午十二時四十四秒有下列監聽譯文內容：A（呂學明）：「喂，阿昌哦？」
B（被告）：「誰？」
A：「阿B，我現在過去你那裡好嗎？」
B：「做什麼？」
A：「一千啊。」
B：「好。」
A：「好不好？老地方嗎？是不是？」
B：「嗯。」
A：「好。」
B：「好。」同日十二時十二分十八秒有下列監聽譯文內容：
A：「阿昌哦？」
B：「嗯。」
A：「我到了。」
B：「到很久了嗎？」
A：「剛到，你要出來了嗎？」
B：「嗯。」為被告所不爭執，並有監聽譯文一份附卷為憑（見上開偵查卷第一百二十八頁反面）。又證人呂學明於原審審理時復就監聽譯文內容具結證稱：我打這二通電話是要拿毒品，「一千」就是要買一千元的量，「老地方」是指開明工商旁的公園，但九十五年十月二十三日這次是在開明工商旁的便利商店拿到毒品，便利商店與公園很近，看我在哪裡，我們就約在哪裡等語甚詳，由上揭監聽譯文內容及證人呂學明前揭證言以觀，被告與證人呂學明就買賣海洛因之金額、交易時、地等節確有約定，且雙方嗣後亦已依約完成毒品交易。被告先於原審準備程序中供稱：認識呂學明，並與呂學明在前揭電話中談及玩撲克牌之事云云，其後於原審審理時改稱：我在勒戒時就認識呂學明了，他知道我有在施用毒品，問我可否給他，我並沒有給他，我是聽他說他毒癮發作在難過，我才說要問看看，我只是幫他調毒品云云，嗣又翻稱：不認識呂學明，有一次呂學明來找 周福 拿東西，周福不在，呂學明問我東西有無在我身上，我說沒有，所以我沒有拿東西給他云云，先後供述不一，已難遽信，且所辯與上開監聽譯文內容迥異，足見其所辯情節均屬子虛，洵無足取。又證人呂學明於原審審理時既已傳訊，被告選任辯護人請求再予傳訊證明其是否因被告拒絕代為墊款調貨始挾怨報復，惟因事證已臻明確，本院認無再重複傳訊之必要。
㈢販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分
裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因此販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。參以被告與證人胡翰袁僅係在電動遊藝場因打電動而認識，與證人呂學明則僅係見過幾次面的點頭之交等情，業據證人胡翰袁、呂學明於原審審理時證述在卷，且海洛因之價格不斐，取得不易，被告與證人既無深交，倘無利可圖，當無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險送交至交易處所，無償代證人調取毒品之可能，是其為上開毒品交易，從中賺取買賣差價牟利，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告上開三次毒品交易，具有營利之意圖，已屬灼然。被告選任辯護人請求傳訊證人即胡翰袁之妻 蘇雅惠 以證明胡翰袁係委託被告幫忙調取毒品，並無營利之意圖云云，惟因事證已臻明確，本院認無傳訊之必要。
二、綜上所述，本件被告上開三次販賣第一級毒品海洛因之事實已臻明確，被告空言否認上開犯行，顯係事後避重就輕，飾卸刑責之詞，無足採信，本件被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開三次販賣第一級毒品罪間，犯意各別、時間並非緊接，應予分論併罰。又參酌被告三次販賣海洛因之數量、金額均非甚多，與多次大量出售賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑法第五十九條之規定，均予以減輕其刑。
四、原審以被告此部分犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條，刑法第十一條前段、第五十九條、第五十一條第五款等規定，並審酌被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟為本件販賣毒品行為，足以擴大毒品危害範圍，且全盤否認犯行，未見悔意，惟三次販賣海洛因之次數、金額均非甚多，與多次大量出售賺取巨額價差者，尚屬有別等一切情狀，對其三次販賣第一級毒品罪各量處有期徒刑15年2月，並定應執行刑為有期徒刑30年，復說明如理由欄五所示應沒收之物，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨略以：原審依刑法第五十九條之規定，酌減被告之刑，且第二次販賣毒品所得較少，原審亦量處相同之刑，均有未洽云云；被告上訴意旨否認販賣第一級毒品海洛因之犯行，仍略以：其曾與胡翰袁、呂學明合資購買毒品，或為胡翰袁、呂學明調貨，但並無販賣海洛因予胡翰袁、呂學明云云，經核均為無理由，應予駁回。
五、按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院九十三年度台上字第一三六○號、第一三六五號刑判決意旨參照），查門號0000000000號行動電話（含SIM卡一枚）一具係被告所有之物，業據被告於原審審理時供承：上開門號SIM卡是「阿龍」送給我的，手機是我自己的等語在卷，且為被告用以聯絡本件販賣毒品，屬供本件販賣第一級毒品犯行所用之物（雖未扣案，但未能證明業已滅失），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院九十三年度台上字第二六七○號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告三次販賣海洛因之所得共七千元，為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於九十五年十月二十日下午某時許，在臺北縣新店市開明工商附近，以不詳價格，販賣毛重零點一公克之第一級毒品海洛因予 李德華 ，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告甲○○於警詢及偵查時之供述、證人李德華於偵查中之證述、被告0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、於九十五年一月十四日扣案之海洛因六包、甲基安非他命一包、
K他命一包、磅秤一台、分裝袋十六只、藥鏟二支、帳單七紙、臺灣臺北地方法院九十五年度毒聲字第六八五號裁定（證人李德華因施用第一級毒品海洛因經法院裁定送觀察、勒戒）、原審九十五年度訴字第一一四六號刑事判決等件為憑。然訊據被告甲○○堅決否認有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其綽號不叫「 阿波 」，也不認識李德華，卷附九十五年十月二十日上午十時二十四分、十時二十九分監聽譯文之內容，並非其與李德華之對話，亦未販賣第一級毒品海洛因予李德華等語。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年台上字第一六三號判決、七十六年台上字第四九八六號、三十年上字第八一六號判例意旨可資參照。
四、經查：㈠證人李德華於檢察官偵訊時固具結證稱：曾撥打電話至00
00000000號向友人「阿波」購買毒品，最後一次在臺北縣新店市開明高中旁的公園交貨，當天即為警查獲等語，惟就檢察官所提示被告照片，則證稱：無法確認被告是否為「阿波」在卷，嗣於原審審理中，則具結證稱：不認識在庭被告，不是向被告購買海洛因等語，並否認卷附九十五年十月二十日十時二十四分、十時二十九分監聽譯文內容為其與「阿波」之對話。而依上開九十五年十月二十日十時二十四分六秒之監聽內容所示：
A（0000000000號， 阿華 ）：「喂，有沒有東
西？阿波，我阿華。」B（0000000000，阿波）：「哦，有啊。」
A：「有沒有？給我那個……的，好不好？」
B：「啊？」
A：「等一下我再打給你。」同日十時二十九分二十三秒監聽譯文內容：
A：「那阿波，阿波。」
B：「嗯。」
A：「阿波，我是阿華啦。」
B：「嗯。」
A：「拿一毛的，我馬上就到。」
B：「好。」
A：「馬上就到，馬上，馬上。」
B：「好。」就是否為毒品交易、數量、價格、通話後是否有實際交易等情，均尚非明確。而上開監聽對話錄音帶經原審送內政部警政署刑事警察局比對結果，因語音樣品數量不足，且部分品質不佳，無從鑑定，業經該局以九十七年六月十七日刑鑑字第○九七○○八八○三○號函覆在卷（見原審卷第二百五十六頁），自不得逕以被告供承有使用上開行動電話，遽為不利被告之認定。
㈡證人李德華前因施用第一級毒品海洛因，由臺灣臺北地方法
院檢察署於九十五年九月二十一日向法院聲請觀察、勒戒，經臺灣臺北地方法院於九十五年九月二十六日以九十五年度毒聲字第六八五號裁定送觀察、勒戒後，於九十五年十月二十三日入所執行觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表一份及同署九十六年度戒毒偵字第一八四號不起訴處分書在卷可稽，而上開監聽內容乃九十五年十月二十日之對話內容，是上開觀察、勒戒裁定僅能證明證人李德華前有施用海洛因行為，尚無由證明證人李德華於九十五年十月二十日有向被告購買海洛因之事實。從而，上開證據均無從證明被告於公訴意旨所指時間有販賣第一級毒品海洛因予李德華之行為。
五、綜上所述，本案依檢察官所舉各項事證，尚不足使本院確信被告有犯此部分之罪，此外，本院復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指此部分犯行，原審以不能證明被告犯有此部分販賣第一級毒品罪，而諭知其無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨略以：被告亦有另販賣第一級毒品海洛因予李德華云云，經核亦為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國98年1月6日
刑事第五庭審判長法官張傳栗
法官宋明蒼法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李家敏中華民國98年1月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。