裁判字號：最高法院98年台上字第6643號刑事判決
裁判日期：民國98年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六六四三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一七二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一一四九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、由上訴人即被告甲○○（下稱被告）持用之門號0000000000號行動電話與證人 胡翰 袁持用之門號0000000000號行動電話於民國九十五年十月二十二日下午四時五十六分十一秒之通訊監察譯文（下稱本件通訊監察譯文）內容觀之，雖屬 胡翰袁 欲向被告購買新台幣（下同）三千元第一級毒品海洛因之對話，但其中尚談及胡翰袁當時仍積欠被告五千元。被告 復坦陳 胡翰袁係於九十五年十月初與其共同購買毒品而積欠五千元。另被告於經原審判決有罪部分，雖亦辯稱係無償轉讓海洛因予胡翰袁，然業經第一審及原審各審認定所辯不實，則其諉稱前開五千元係與胡翰袁共同購買毒品所欠乙節，不論是否屬實，仍無法否定其在前開時間另交付海洛因予胡翰袁一次之事實，是胡翰袁指陳其又於九十五年十月間某日，在台北縣新店市南強高工附近公園內，向被告購買海洛因一次之證言，即非不可採信，原審卻就此部分為無罪之諭知，自難認為適法。㈡、原判決主文及事實兩欄均記載本件被告為「甲○○」，且被告有二次販賣海洛因之犯行，但理由內卻謂本件被告係「 王興恭 」，其有三次毒品之交易行為，亦嫌理由矛盾。被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、被告之辯護人於原審曾具狀聲請傳喚胡翰袁之妻 蘇雅惠 ，俾證明被告與胡翰袁認識多年，交情深厚，被告為胡翰袁調取毒品，純係出於情誼，並無賺取價差之意圖，原審未予傳訊，自嫌調查未盡。㈡、原判決事實雖認定被告分別販賣海洛因予胡翰袁、 呂學明 各一次，但所出售海洛因之重量則均記載不詳，則其如何能據以判斷被告有從中賺取價差，原判決未命檢察官舉證，即以推測、擬制之方式，逕認被告有營利之意圖，亦有理由不備之違誤。㈢、胡翰袁於第一審已陳稱其係透過被告代為購買海洛因，且由被告先墊款，待其取得海洛因後再付款，此與被告所供其係幫胡翰袁、呂學明向綽號「 阿龍 」調取海洛因，大致相符，足見被告無賺取價差之營利意圖，原判決對此有利於被告之證據，未說明不予採納之理由，並嫌理由欠備。㈣、胡翰袁於偵查及第一審中對其共向被告購買幾次毒品，前後陳述不一，所述顯有瑕疵，原審仍援引胡翰袁之陳述，資為認定被告有此部分犯行之唯一證據，於法顯有未合。㈤、原判決以認定本件事實所引用之資料，檢察官、被告及其辯護人於原審審理時，均表示同意作為證據，且迄至原審言詞辯論終結前，亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均有證據能力，但對被告及其辯護人於法院調查時是否「知有」同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，則未詳加論述，尚有未當云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定被告有其事實欄所載分別於九十五年十月二十二日某時在新店市南強高工附近公園，以三千元之價格，及於同年月二十三日某時，在新店市開明工商附近某便利商店，以一千元之價格，販賣海洛因予胡翰袁、呂學明各乙次之犯行，因而撤銷第一審關於此二部分科刑之判決，改判仍論處被告販賣第一級毒品二罪罪刑（均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各量處有期徒刑十五年二月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。另以公訴意旨略稱：被告明知海洛因係屬第一級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利基於販賣海洛因之犯意，於九十五年十月間某日，在新店市南強高工附近公園內，以三千元之價格，販賣重量不詳之海洛因予胡翰袁牟利，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之資料，經查並無任何適合於被告此部分犯罪事實認定之證據，被告此部分被訴販賣第一級毒品罪嫌，尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於論處被告此部分販賣第一級毒品罪刑之判決，改判諭知無罪，已詳敘其無從為被告此部分有罪確信之理由。經核所為論斷，亦均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。對於被告除供陳於九十五年十月二十二日交付海洛因予胡翰袁一次外，已否認有其他販賣海洛因予胡翰袁之犯行，胡翰袁雖陳述多次向被告購買海洛因，但所陳購買海洛因之次數，前後不一，又與卷附本件通訊監察譯文所載內容不相符合，其復謂該譯文中所稱五千元係另欠被告之借款，與毒品無關，如何之無法據認被告有被訴於九十五年十月間某日在新店市南強高工附近公園內，販賣海洛因予胡翰袁之犯行；被告諉稱其係幫胡翰袁、呂學明調取海洛因云云，如何之不足採信。亦皆已詳加說明。檢察官及被告上訴意旨對原審前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，檢察官上訴意旨㈠仍執前揭陳詞，據以指摘原判決諭知被告被訴於九十五年十月間某日在新店市南強高工附近公園內，販賣海洛因予胡翰袁部分無罪為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。關於刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。原判決於說明被告與胡翰袁、呂學明交易毒品，均具有營利之意圖，所為係犯販賣第一級毒品罪，但被告交易價格僅各三千元及一千元，法重情輕，在客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑時，記載被告之姓名為「王興恭」，及其有三次毒品交易行為，顯係被告「甲○○」及「二次毒品交易行為」之誤寫，依前揭說明，自得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正，原審並已於九十八年九月二十五日，依職權以九十八年度上更㈠字第一七二號裁定，將前開「王興恭」更正為「甲○○」，且此項訴訟程序之瑕疵，因於判決之本旨並無影響，不得執為上訴第三審之理由。㈡、依卷附筆錄所載，胡翰袁於第一審已陳明其與被告係在電動遊藝場因打電動而認識，至案發時僅認識二、三個月（見第一審卷第一一三頁）。原審依上開證據，論述被告與胡翰袁既無深交，倘無利可圖，當無冒險無償幫胡翰袁調取海洛因之可能，被告與胡翰袁交易海洛因應有營利意圖之事證已臻明瞭，無依辯護人之聲請傳喚蘇雅惠，對被告與胡翰袁交情如何，再作無益之調查，此係事實審法院採證認事職權之適法行使，尚無被告上訴意旨㈠所指調查未盡之違誤。
㈢、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審綜合胡翰袁、呂學明之證述及卷附通訊監察譯文等證據，據以判斷被告各販賣海洛因予胡翰袁、呂學明一次；且說明販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，毒品又可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，輒依買賣雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除經被告供承，或交易之價量已載明於扣案帳冊外，委難查得實情，是縱未查得販賣毒品所賺取之差價，但除有事證足認其係按買入時之相同價格轉讓而確未牟利外，尚難執此認其非屬販賣，參酌海洛因之價格不斐，取得不易，被告與胡翰袁、呂學明復無深交，當無冒險無償幫胡翰袁、呂學明調取毒品之可言，被告販賣海洛因予胡翰袁、呂學明，應均具有營利意圖之理由。經核所為論斷，與經驗法則或論理法則並無違背，且此係事實審法院依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，自不得任意指為違法，亦無上訴意旨㈡所指之違誤。㈣、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以審酌，以定其取捨，並非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，倘其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。證人胡翰袁關於其共向被告購買幾次海洛因所為之供述，前後雖略有出入，但其對於前開時、地確以三千元向被告購得海洛因等基本事實之陳述，則均相一致，而與真實性無礙。原審復已審酌全卷資料，以胡翰 袁前開 指證與卷內證據相符合之部分，採為論罪之依據，並說明其取捨證據之理由，即不能任意指摘為違法。被告上訴意旨㈣另指胡翰袁之陳述前後不一，原判決卻採為認定其此部分犯行之唯一依據云云，係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟若符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，則得為證據，或雖不符合前四條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五亦分別定有明文。原審於九十八年七月二十七日行準備程序時，被告對法院所詢起訴書所載及第一審判決採為論罪之所有證據，亦即包括第一審認定事實所引用之人證證據，究有無證據能力乙節，表示由其辯護人說明，辯護人及檢察官則就上開證據之證據能力，均稱：「同意作為證據」，且被告及其辯護人於原審言詞辯論終結前就上開證據之證據能力，復未曾聲明異議，即不爭執其證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為同意上開證據作為證據使用。原判決對胡翰袁前開於第一審翻異之詞不加採納，且對被告及其辯護人於法院調查時是否「知有」刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，雖疏未詳加論敘其理由，稍欠週延，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為提起第三審上訴之理由。綜上所述，本件檢察官及被告之上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月十七日
Ａ