臺灣新北地方法院96年度訴字第1031號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1031號刑事判決

裁判日期：民國97年09月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第1031號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 郭世昌 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11491號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，門號0000000000號行動電話壹支（含SI
M卡壹枚）沒收；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。應執行有期徒刑參拾年，販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、丁○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而為下列行為：
（一）於民國九十五年十月二十二日下午四時五十六分，接獲丙○○以0000000000號行動電話撥打丁○○所使用之0000000000號行動電話，於約定買賣海洛因之時地後之同日某時許，在臺北縣新店市南強高工附近公園，由丁○○以新臺幣（下同）三千元之價格，販賣重量不詳之海洛因予丙○○以牟利。
（二）於九十五年十月二十三日中午十二時，接獲甲○○以0000000000號行動電話撥打丁○○上開行動電話，雙方約定買賣海洛因之價格與交易地點後，丁○○遂於同日中午十二時十二分後某時前往臺北縣新店市開明工商附近便利商店，以一千元之價格，販賣重量不詳之海洛因予甲○○以牟利。
（三）於九十五年十月間某日，在臺北縣新店市南強高工附近公園內，由丁○○以三千元之價格，販賣重量不詳之海洛因予丙○○以牟利。
二、嗣丁○○於九十五年一月十四日凌晨四時三十分許，在臺北縣中和市○○路○○○號前經警盤查，在其所駕駛之車輛內扣得海洛因六包、甲基安非他命一包、K他命一包、磅秤、分裝袋、藥鏟等物（所涉施用第一級、第二級毒品部分，業經另案判決確定），並予追查，因而循線查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、有關證人丙○○、甲○○於檢察官偵訊時證述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人丙○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，均經以證人身分具結在卷，合於法定要件，且依刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人之權，證人須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，且嗣均經辯護人及檢察官於本院審理中行交互詰問，核無顯不可信之情形，依上開規定，此部分經調查之證據，應有證據能力。
二、本件認定事實所引用之其他卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定及第一百五十八條之四反面解釋，本件認定事實所引用之證據縱屬傳聞證據，亦均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○固不否認使用0000000000號行動電話之事實，惟矢口否認有何公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其曾與丙○○、甲○○合資購買毒品，或為丙○○、甲○○調貨，但並無販賣海洛因予丙○○、甲○○云云，辯護人則為被告辯護略以：被告固曾為丙○○、甲○○調貨，惟並無賺取價差之營利意圖，是被告所為與販賣毒品要件不符云云。經查：
（一）事實欄一（一）、（三）所載被告分別於九十五年十月二十二日、同年月某日販賣第一級毒品海洛因予丙○○之事實，業經證人丙○○於檢察官偵訊時具結證稱：0000000000號行動電話是我所使用，0000000000號行動電話是綽號「 阿昌 」之被告丁○○所使用，九十五年十月二十二日我與被告約在南強高工旁的公園，當天有買到三千元海洛因，重量不詳，約可捲三至四支香菸，十月份時，我向被告買到二次海洛因等語，復於本院審理中具結證稱：我是透過被告幫我拿海洛因大約四、五次，每次三千元，海洛因的量可捲成三支香菸，大概是集中在九十五年十月份，交易地點均在南強高工旁的公園，卷附九十五年十月二十二日下午四時五十六分許之監聽譯文是我與被告之通話內容，當天通話後，隔一、二個鐘頭，被告在南強高工附近公園有拿一包海洛因給我，價格是三千元，這次是我第一次向被告拿毒品，我在偵查中是說共從被告那裡拿到二、三次海洛因，每次都是拿三千元海洛因，交貨地點都一樣等語一致。另被告（門號：0000000000號）與證人丙○○（門號：0000000000號）於九十五年十月二十二日下午四時五十六分十一秒有下列監聽譯文內容：
A（丙○○）：「要拿錢給你說，你那裡還有沒有？」B（被告）：「我這裡還有啊。」
A：「我先拿三張給你。」
B：「嗯。」
A：「我一樣還差你五好不好，我初一再拿給你或是過兩
天再拿二張給你？」
B：「好啊好啊，因為我二五號還要用錢。」
A：「我盡量。」
B：「好，你說要拿二張？」
A：「三張。一樣還差你五。」
B：「拿二張的東西。」
A：「沒有，要拿三張的東西。」
B：「哦。」
A：「一樣拿現金給你。」
B：「okok。」
A：「你什麼時候會到，快一點。」
B：「好，好。」為被告所不爭執，並有監聽譯文一份附卷為憑（見九十五年度偵字第一一四九一號偵查卷第一百二十八頁），而上開0000000000號門號行動電話為被告所使用，亦經被告於本院審理時供述明確。又證人丙○○於本院審理時具結證稱：譯文中所稱「三張」是指三千元、「差你五」是我額外向被告借款，與毒品無關、「你那裡還有沒有」是指如果被告身上有毒品的話，可以先給我等語明確，是依證人丙○○前揭偵、審程序之證述與監聽譯文內容所示，被告就本次販賣海洛因之金額、交易時間等節，已有約定，並由被告將約定之海洛因交付證人丙○○，並收取對價三千元之事實甚明。被告先於準備程序中陳稱：監聽譯文中與證人丙○○等人講的是玩撲克牌的事云云，嗣於本院審理中改辯稱：因為我認識丙○○之妻，所以會幫丙○○調貨、證人丙○○有還我五千元，是我們合資買毒品，我先墊錢，後來他拿三千元給我，是因為我跟別人買，還有剩下，剛好那包值三千元，我就拿給他、我的毒品是向「 阿龍 」拿，等「阿龍」的電話，跟「阿龍」約好拿毒品，再拿給丙○○、丙○○說要買多少，我就向「阿龍」拿多少，就給丙○○這樣的量云云，不僅先後供述矛盾，且與上開監聽譯文內容顯不相符，自非可採。是被告於前揭時、地販賣第一級毒品海洛因予丙○○二次之事實，堪以認定。
（二）事實欄一（二）所載被告於九十五年十月二十三日販賣第一級毒品海洛因予甲○○之情，業經證人甲○○於檢察官偵訊時具結證稱：0000000000號行動電話是我所使用，0000000000號行動電話是綽號「阿昌」之被告所使用，卷附九十五年十月二十三日中午十二時四十四秒監聽譯文是我撥打被告之電話，向被告買一千元之海洛因，重量約零點一公克，我們當天中午在開明工商旁的便利商店，一手交錢，一手交貨等語，核與證人甲○○於本院審理時具結證述：九十五年中秋節後有用一千元向被告買過海洛因，九十五年十月二十三日中午十二時以電話聯絡被告後，當日有在開明工商旁便利商點拿到毒品，數量不清楚，只有一點點而已，約可以注射一、二次等語，大致相符，應認屬實而堪採信。此外，被告（門號：0000000000號）與證人甲○○（門號：000
0000000號）於九十五年十月二十三日中午十二時四十四秒有下列監聽譯文內容：
A（甲○○）：「喂，阿昌哦？」
B（被告）：「誰？」
A：「阿B，我現在過去你那裡好嗎？」
B：「做什麼？」
A：「一千啊。」
B：「好。」
A：「好不好？老地方嗎？是不是？」
B：「嗯。」
A：「好。」
B：「好。」同日十二時十二分十八秒有下列監聽譯文內容：
A：「阿昌哦？」
B：「嗯。」
A：「我到了。」
B：「到很久了嗎？」
A：「剛到，你要出來了嗎？」
B：「嗯。」為被告所不爭執，並有監聽譯文一份附卷為憑（見上開偵查卷第一百二十八頁反面）。又證人甲○○於本院審理時復就監聽譯文內容具結證稱：我打這二通電話是要拿毒品，「一千」就是要買一千元的量，「老地方」是指開明工商旁的公園，但九十五年十月二十三日這次是在開明工商旁的便利商店拿到毒品，便利商店與公園很近，看我在哪裡，我們就約在哪裡等語甚詳，由上揭監聽譯文內容及證人甲○○前揭證言以觀，被告與證人甲○○就買賣海洛因之金額、交易時、地等節確有約定，且雙方嗣後亦已依約完成毒品交易。被告先於本院準備程序中供稱：認識甲○○，並與甲○○在前揭電話中談及玩撲克牌之事云云，其後於本院審理時改稱：我在勒戒時就認識甲○○了，他知道我有在施用毒品，問我可否給他，我並沒有給他，我是聽他說他毒癮發作在難過，我才說要問看看，我只是幫他調毒品云云，嗣又翻稱：不認識甲○○，有一次甲○○來找 周福 拿東西，周福不在，甲○○問我東西有無在我身上，我說沒有，所以我沒有拿東西給他云云，先後供述不一，已難遽信，且所辯與上開監聽譯文內容迥異，足見其所辯情節均屬子虛，洵無足取。
（三）販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因此販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。參以被告與證人丙○○僅係在電動遊藝場因打電動而認識，與證人甲○○則僅係見過幾次面的點頭之交等節，業據證人丙○○、甲○○於本院審理時證述在卷，且海洛因之價格甚高，取得不易，被告與證人既無深交，倘無利可圖，當無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險送交至交易處所，無償代證人調取毒品之可能，是其為上開毒品交易，從中賺取買賣差價牟利，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告上開三次毒品交易，具有營利之意圖，已屬灼然。
二、綜上所述，本件被告上開販賣（三次）第一級毒品海洛因之事實已臻明確，被告空言否認上開犯行，顯係事後避重就輕，飾卸之詞，無足採信，本件被告犯罪事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開三次販賣第一級毒品罪間，犯意各別、時間並非緊接，應予分論併罰。爰審酌被告三次販賣海洛因之次數、金額均非甚多，與多次大量出售賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑法第五十九條之規定，均予以減輕其刑。兼衡被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟為本件販賣毒品行為，足以擴大毒品危害範圍，且全盤否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以示懲儆。
四、按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院九十三年度台上字第一三六○號、第一三六五號刑判決意旨參照），門號00000000號行動電話（含SIM卡一枚）一具係被告所有之物，業據被告於本院審理時供承：上開門號SIM卡是「阿龍」送給我的，手機是我自己的等語在卷，且為被告用以聯絡本件販賣毒品，屬供本件販賣第一級毒品犯行所用之物（雖未扣案，但未能證明業已滅失），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院九十三年度台上字第二六七○號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告三次販賣海洛因之所得共七千元，為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至九十五年一月十四日扣案之海洛因六包、甲基安非他命一包、K他命一包、磅秤一台、分裝袋十六只、藥鏟二支、帳單七紙等物，乃本案發生前九月餘所查扣之物品，且其中扣案海洛因六包、甲基安非他命一包、磅秤一台、分裝袋十六只、藥鏟二支業經本院以九十五年度訴字第一一四六號刑事判決、臺灣高等法院以九十五年度上易字第一三一四號刑事判決宣告沒收、銷燬在案，此有上開二判決列印本各一件附卷可參，其餘K他命、帳單亦乏積極事證足證與本案有關，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○於九十五年十月二十日下午某時許，在臺北縣新店市開明工商附近，以不詳價格，販賣毛重零點一公克之第一級毒品海洛因予乙○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。
二、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，係以被告丁○○於警詢及偵查時之供述、證人乙○○於偵查中之證述、被告0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、於九十五年一月十四日扣案之海洛因六包、甲基安非他命一包、K他命一包、磅秤一台、分裝袋十六只、藥鏟二支、帳單七紙、臺灣臺北地方法院九十五年度毒聲字第六八五號裁定（證人乙○○因施用第一級毒品海洛因經法院裁定送觀察、勒戒）、本院九十五年度訴字第一一四六號刑事判決等件為憑。訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其綽號不叫「 阿波 」，也不認識乙○○，卷附九十五年十月二十日上午十時二十四分、十時二十九分監聽譯文之內容，並非其與乙○○之對話，亦未販賣第一級毒品海洛因予乙○○等語。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年台上字第一六三號判決、七十六年台上字第四九八六號、三十年上字第八一六號判例意旨可資參照。
四、經查：
（一）證人乙○○於檢察官偵訊時固具結證稱：曾撥打電話至0000000000號向友人「阿波」購買毒品，最後一次在臺北縣新店市開明高中旁的公園交貨，當天即為警查獲等語，惟就檢察官所提示被告照片，則證稱：無法確認被告是否為「阿波」等語在卷，嗣於本院審理中，則具結證稱：不認識在庭被告，不是向被告購買海洛因等語，並否認卷附九十五年十月二十日十時二十四分、十時二十九分監聽譯文內容為其與「阿波」之對話。而依上開九十五年十月二十日十時二十四分六秒之監聽內容所示：
A（0000000000號， 阿華 ）：「喂，有沒有東
西？阿波，我阿華。」B（0000000000，阿波）：「哦，有啊。」
A：「有沒有？給我那個……的，好不好？」
B：「啊？」
A：「等一下我再打給你。」同日十時二十九分二十三秒監聽譯文內容：
A：「那阿波，阿波。」
B：「嗯。」
A：「阿波，我是阿華啦。」
B：「嗯。」
A：「拿一毛的，我馬上就到。」
B：「好。」
A：「馬上就到，馬上，馬上。」
B：「好。」就是否為毒品交易、數量、價格、通話後是否有實際交易等節，均非明確。而上開監聽對話錄音帶經本院送內政部警政署刑事警察局比對結果，因語音樣品數量不足，且部分品質不佳，無從鑑定，業經該局以九十七年六月十七日刑鑑字第○九七○○八八○三○號函覆在卷（見本院卷第二百五十六頁），自不得逕以被告供承有使用上開行動電話，遽為不利被告之認定。
（二）證人乙○○前因施用第一級毒品海洛因，由臺灣臺北地方法院檢察署於九十五年九月二十一日向法院聲請觀察、勒戒，經臺灣臺北地方法院於九十五年九月二十六日以九十五年度毒聲字第六八五號裁定送觀察、勒戒後，於九十五年十月二十三日入所執行觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份及同署九十六年度戒毒偵字第一八四號不起訴處分書在卷可稽，而上開監聽內容乃九十五年十月二十日之對話內容，是上開觀察、勒戒裁定僅能證明證人乙○○前有施用海洛因行為，尚無由證明證人乙○○於九十五年十月二十日有向被告購買海洛因之事實。從而，上開證據均無從證明被告於公訴意旨所指時間有販賣第一級毒品海洛因予乙○○之行為。至九十五年一月十四日為警扣得之海洛因六包、甲基安非他命一包、K他命一包、磅秤一台、分裝袋十六只、藥鏟二支、帳單七紙等物，乃本案發生前九月餘所查扣，且其中海洛因六包、甲基安非他命一包、磅秤一台、分裝袋十六只、藥鏟二支，業因被告施用第一級、第二級毒品案件，分別經本院以九十五年度訴字第一一四六號刑事判決、臺灣高等法院以九十五年度上易字第一三一四號刑事判決判處罪刑並宣告沒收、銷燬在案，在無其他積極證據足資佐證下，自難據以認定與本案有何關係。
（三）綜上，本案依檢察官所舉積極事證，本院認為無法證明被告確有公訴人此部分所指之販賣第一級毒品犯行，本案既不能證明被告犯有販賣第二級毒品罪，揆諸首開說明，爰就此部分諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條，刑法第十一條前段、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官謝岳龍到庭執行職務。
中華民國97年9月3日
刑事第十二庭審判長法官陳鴻清
法官朱嘉川法官劉安榕上列正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官陳盈真中華民國97年9月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。