裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3672號刑事判決
裁判日期：民國94年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3672號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣基隆監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第408號，中華民國94年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第663號、714號；移送併案審理案號：94年度毒偵字第1257號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月，扣案之海洛因肆包（淨重零點陸叁公克）沒收銷燬之；注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○有多次違反麻醉藥品管理條例、藥事法等犯罪紀錄，最近曾於民國（下同）89年間，因贓物案件，經臺灣基隆地方法院於90年6月8日，以89年度易字第523號判決判處有期徒刑六月確定；復於90年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於90年8月16日，以90年度訴字第28
7號判決分別判處有期徒刑十月、七月，合併定應執行有期徒刑一年三月確定，復經本院於90年12月31日，以90年度上訴字第3366號判決駁回上訴確定，上開案件經接續執行後，甲○○於92年4月3日經縮短刑期假釋出監，而於92年7月14日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。甲○○再於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於93年8月25日，以93年度訴字第394號判決分別判處有期徒刑一年四月、十月，並合併定應執行有期徒刑二年，復經本院於93年11月24日，以93年度上訴字第2841號判決駁回上訴，而於同年12月14日確定。
二、甲○○前因二次施用毒品案件，經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣基隆地方法院於87年10月14日，以87年度易字第356號為免刑判決及由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於89年1月24日，以89年度毒偵字第117號為不起訴處分確定。其又於90年間，因施用第一、二級毒品案件，送強制戒治，而於91年6月20日執行完畢，猶不知悔改，且未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年12月間某日起至94年
2月19日止，在基隆市○○○路○○○巷○○號2樓住處，將海洛因、甲基安非他命摻水置於注射針筒內同時施打之方式，同時連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次。嗣為警先於94年1月19日凌晨1時50分許，在基隆市○○路二二八公園前為警查獲；復於同日下午3時46分許，經基隆市警察局第四分局通知其到案；再於同年2月19日下午4時20分許，在基隆市○○○路○○○巷○○號2樓住處再為警查獲，並扣得其持有之第一級毒品海洛因四包（淨重0.63公克），及其所有供施用預備用之注射針筒一支。嗣均經採集其尿液送檢驗均呈毒品陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局移送及第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由該署檢察官移請併案審理。
理由
一、上揭事實業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱，且其被查獲後所採集之尿液檢體經送檢驗結果，均有甲基安非他命類或鴉片類（海洛因代謝物）陽性反應等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於94年1月29日（見94年度毒偵字第714號卷第12頁）、3月9日（見94年度毒偵字第
663號卷第76頁）出具之濫用藥物尿液檢驗報告二紙、法務部調查局94年7月8日調科壹字第09462102120號檢驗通知書（見原審卷第54頁）一紙附卷可稽。再扣案之白色粉末四包，經送請法務部調查局檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（淨重0.63公克，空包裝總重0.72公克）等情，亦有法務部調查局94年5月6日調科壹字第320002759號鑑定通知書（見原審卷第34頁）一紙在卷可憑；此外，尚有被告所有供施用毒品預備用之注射針筒一支扣案可資佐證，堪認被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行之自白與事實相符。
二、甲○○前因二次施用毒品案件，經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別業經臺灣基隆地方法院於87年10月14日，以87年度易字第356號為免刑判決及由基隆地方法院檢察署檢察官於89年1月24日，以89年度毒偵字第117號為不起訴處分確定。其又於90年間，因施用第一、二級毒品案件，經送強制戒治，於91年6月20日執行完畢，並經檢察官提起公訴，嗣經臺灣基隆地方法院於93年8月25日，以93年度訴字第394號判決分別判處有期徒刑一年四月、十月，並合併定應執行有期徒刑二年，復經本院於93年11月24日，以93年度上訴字第2841號判決駁回上訴確定等情，有上開不起訴處分書、本院被告全國前案紀錄表各一份在卷足稽，其於91年6月20日強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本件施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。被告施用前後多次持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品基安非他命之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告同時施用第一級毒品、第二級毒品，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。檢察官雖認被告所犯上開二罪，為個別犯意之數罪，然與被告上開供述不符，且經原審向法務部調查局查詢毒品得否混用之情形，據該局回覆稱：海洛因為中樞神經抑制劑，人體施用後會產生神智恍惚或嗜睡等生理現象；甲基安非他命為中樞神精興奮劑，人體施用後會產生亢奮之生理現象，經常發現吸毒者將以上兩種毒品混合施用，藉由不同藥理作用之綜合與抵銷，以達到特殊之欣快感受等情，有該局94年9月14日調科壹字第09400424570號函一紙在卷可憑（見原審卷第59頁），是上開二種毒品仍有混合施用之可能，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，本院認被告確有同時施用上開二種毒品之情形。再查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定遞予加重其刑。至被告起訴書所示自94年1月19日採尿前之四日內某時起至同年2月19日18時許採尿前之四日內某時止，施用第二級毒品甲基安非他命；及自94年1月19日採尿前之一日內某時起，至同年2月16日19、20時許止，施用第一級毒品海洛因以外之施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，雖未經公訴人起訴，惟與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為本件起訴效力所及，本院自應就此部分併為審理。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告於原審自承自93年12月間起即有施用毒品之行為（見原審卷第39頁、第77頁），原審就此部分未併予審理判決，自有不合。（二）扣案之注射針筒一支，未經被告使用過等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第53頁），且經行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法檢驗結果，亦未發現有管制藥品或毒品反應等情，有該局94年8月10日管檢字第0940006259號檢驗成績書一紙在卷可稽（見原審卷第56頁），核與被告前開自白相符，顯見該注射針筒應係供犯罪預備所用之物，原判決認係屬供犯罪所用之物，亦有未洽。被告上訴意旨，雖認原審量刑過重，就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，固無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告多次違反麻醉藥品管理條例、藥事法及毒品危害防制條例犯罪紀錄，素行本不佳，最近一次又因施用第一級、第二級毒品被判處應執行有期徒刑二年確定，又再犯本件之罪，顯見其並無悔改之意，自不宜輕縱，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、犯罪所生危害、與其犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、扣案如附表所示之海洛因四包（淨重0.63公克），係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不問屬於犯人與否，依同條例第18條第1項前段沒收銷燬之。另扣案之注射針筒一支，為被告所有，供施用毒品預備所用之物，亦應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國94年12月15日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官黃俊明法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國94年12月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。