最高法院刑事判決
114年度台上字第3010號
選任辯護人 林榮龍 律師
許展瑜 律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年3月11日第二審判決（113年度上訴字第1287號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第17169號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人江盛熙有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審有罪之判決，改判論處上訴人犯民國112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪刑，及為相關沒收之諭知，已詳述其所憑證據及認定之理由。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠依Ａ女（代號：AE000-S112110022，民國92年6月生，姓名詳卷）證詞，如原判決附表（下稱附表）編號3所示之照片，並無裸露胸部或其他性器官部位，自非猥褻照片；且係Ａ女主動傳送，上訴人僅要求Ａ女傳送其裸腿照片，並無使Ａ女製造猥褻電子訊號之客觀犯行。又上訴人與Ａ女有一定之感情基礎，彼此間屢有情慾相關話題之互動。上訴人雖向Ａ女要求傳送其陰道或乳頭照片，然Ａ女並未明確拒絕，僅表示：「我想想...」等語，上訴人亦回稱：「也可以不要喔」。顯見Ａ女傳送附表編號2、4所示照片予上訴人，係經Ａ女仔細思考後自行傳送，並非受上訴人引誘。上訴人僅單純告知後獲Ａ女同意拍攝傳送，未採取其他積極手段影響Ａ女之自主意願。原判決論以引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，自非適法。
㈡上訴人已與Ａ女達成和解，並如數給付賠償金新臺幣（下同）15萬元。犯後已知悔改，並有正當工作，當無再犯之虞。另案雖經判處罪刑及諭知附條件緩刑確定，亦依判決主文給付該案被害人35萬元，並持續接受保護管束，自無再犯之虞。原判決未予上訴人免於入監執行之自新機會，亦有不當等語。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決綜合Ａ女之指述、附表編號2至4所示之數位照片、原審勘驗Ａ女手機內與上訴人間之通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄所拍攝之照片，及卷內其他相關證據，敘明：⑴上訴人坦承如附表編號2至4所示數位照片均係Ａ女所傳送，依序有裸露Ａ女乳房與乳頭、Ａ女裸體以手抱住下腹，但仍可見Ａ女露出上胸與乳頭，及裸露乳房、乳頭及下體等猥褻行為之內容。⑵上訴人於107年2月18日及同年月19日以LINE傳送訊息，先要求Ａ女傳送拍攝穿著褲襪的腿部照片供其觀覽，俟Ａ女傳送穿著裙裝及黑色絲襪坐在床上之下半身照片予上訴人，並表示：「裸腿就粗了」等語，上訴人則安慰稱：「裸腿應該不會啦」、「真的嗎？」，並傳送一張「想看」之貼圖，Ａ女隨即傳送如附表編號3所示照片予上訴人，並無任何遲疑或者是拒卻之表示，堪認如附表編號3所示之照片，係上訴人單純告知，並經Ａ女同意後所拍攝製造。⑶上訴人於107年3月16日及同年月17日以LINE傳送網路性愛文字訊息，再屢屢以挑逗言語表示想要看Ａ女之陰道、乳頭，並於Ａ女先後以「看...看什麼啦...？？」、「不要啦//」、「我想想...」、「嗯...」、「不敢按傳送＃」等語表示拒絕或遲疑時，上訴人仍傳送：「好..好想..要妳（-////-」、「那就一下下囉」、「抱緊」、「想看看愛的人的...」、「摸摸頭」、「戳臉」、「愛妳～（抱著」等語加以勸誘或鼓勵，並保證「放心只有一瞬間」、「沒痕機呢」、「抱緊」，以鬆懈Ａ女心防。縱上訴人其間曾表示：「就...看妳...」、「也可以不要喔」、「有妹妹就很夠了」等語，然Ａ女當時年僅14歲，對於性知識、兩性關係之認知仍在懵懂階段，性自主能力未臻成熟，極易受他人影響。證之Ａ女前開對話及證詞，足認其本無拍攝、傳送裸露照片之意願，係因不堪上訴人一再勸誘，始生拍攝、傳送附表編號2、4所示猥褻數位照片之意思等旨，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由。原判決因而論以引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，經核於法尚無違誤。對於上訴人否認犯行之辯解，究如何不足採信，亦在理由內予以指駁及說明，此係事實審法院採證認事職權之適法行使，既與經驗、論理法則無違，自不得任意指為違法。且查，上訴人前因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經臺灣高等法院於113年7月25日以113年度上訴字第2427號判決判處有期徒刑1年7月，緩刑4年確定。上訴人於本案判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告，即不合於緩刑條件。原判決未併予諭知緩刑，於法亦無不合，自難以此指摘為不當。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，僅就原審採證認事及量刑職權之適法行使，及判決內已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國114年7月30日
刑事第七庭審判長法 官林瑞斌
法 官朱瑞娟
法 官黃潔茹
法 官高文崇
法 官林英志
本件正本證明與原本無異
書記官林明智
中 華 民 國 114 年 8 月 1 日