裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第280號刑事判決
裁判日期：民國91年06月28日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第二八О號
上訴人即被告甲○○右上訴人因電信法案件，不服台灣台北地方法院八十八年度訴字第六二四號，中華民國八十八年八月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二０三一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
扣案之盜拷行動電話壹具沒收。
事實
一、甲○○曾犯煙毒罪，經本院八十三年上訴字第六九九七號案件，判處有期徒刑二年，其刑期應至民國（下同）八十八年三月六日，於八十七年十一月六日假釋交付保護管束；於假釋期間，竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之利益，明知其自綽號「 小芬 」處取得而持有之行動電話一具係屬未經他人同意授權，而盜拷自他人有權使用之000000000號（起訴書誤繕為000000000號）、000000000號、000000000號、000000000號、000000000號行動電話，仍自八十七年十一月起（九日以後），至八十八年一月十三日止，連續在台北市、台北縣各地，以無線之方式，撥接前揭號碼盜用，迄八十八年一月十三日共計以此等方式獲取約新台幣（下同）二百五十元左右免付電信通話費用之利益，嗣甲○○在台北市○○路、和平西路口為警查獲，並扣得前開盜拷之行動電話一具。
二、案經台北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○固坦承有使用該盜拷行動電話之事實，惟矢口否認有盜用之犯意，辯稱：該行動電話係一名叫「小芬」之女子給的，伊並不知該行動電話係屬盜拷自他人之行動電話號碼云云。惟查，該行動電話手機中內含000000000號、000000000號、000000000號、000000000號、000000000號等五個門號，為被告熟悉並都有使用等情，業據被告於警訊、原審、本院前審及本院審理時供承不諱，復有前揭各盜拷門號之通聯紀錄在卷可稽，此與吾人平常一手機燒錄一門號之常情相悖，依吾人之日常生活經驗，豈有一機多門號之理，茲該手機竟燒錄五個門號之多，其顯非正常而來源有疑，甚為灼然。被告既自承知悉該手機有五個門號，即應知為異常，乃以其脫離社會已久而諉為不知，所辯不符經驗法則；況被告使用該手機長達二、三個月之久，卻未收到任何電信費用帳單而毫無置疑，亦屬違反常理。此外並有盜拷之行動電話扣案可資佐證，足徵被告所辯不知該支電話手機係屬盜拷他人之行動電話號碼云云，應屬卸責之詞，要難採信。又被告辯稱該電話係名叫「小芬」之女子所給的，然其卻未能供出所謂「小芬」女子之真實姓名，以供查證該電話之正當來源，其空言所辯，亦不足採。另被告於原審審理時坦承：「南高雄有十一次，北台中有十次，但其中有二次沒有印象，八次確定是我打的（但於本院審理時更正為七次）．．．」（見原審卷第七十八頁、本院卷第四十一頁）等語，計其所盜打之金額共約有二百五十元左右，有各盜拷門號之通聯紀錄在卷可按，被告使用有五組屬他人電話號碼之行動電話，又不用繳付電話費，難謂其無違法之認識，是其顯有為自己不法利益，而盜用他人電信設備通信之意圖。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按行動電話手機（話機）之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者（如中華電信公司等）方有權（或授權他人）製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用，合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項、第二百十條之準私文書。苟有明知盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼等於自己之行動電話手機內，並持以行使之行為，即已觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪；再依八十八年十一月五日修正生效之電信法第五十六條第一項之規定，係以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。再明知自己之手機係盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料，而有使用盜打之行為，除犯行使偽造準私文書罪，亦同時觸犯電信法第五十六條第一項之罪。然電信法第五十六條第一項之構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立該罪，則犯該罪，不以行使偽造準私文書罪之要件為必要（卷附最高法院八十八年第一次刑事庭會議決議參照）。
三、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪以及電信法第五十六條第一項之盜用他人之電信通訊設備通信罪。查被告於行為後，電信法第五十六條業於八十八年十一月三日經修正公布，於同年月五日生效，修正後之新法第五十六條第一項，提高其法定本刑為五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金，茲比較新舊法結果，自以修正前之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用最有利於被告之修正前電信法第五十六條第一項規定，為本件論罪科刑之依據。被告先後多次行使偽造準私文書及多次違反電信法之犯行，均時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應各依刑法第五十六條之規定，均論以一罪並加重其刑。又被告所犯之盜打行為，屬一行為同時觸犯行使偽造準私文書罪以及修正前電信法第五十六條第一項之盜用他人之電信通訊設備通信罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重論以行使偽造準私文書罪。又被告於犯罪行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布生效，依該條第一項之規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日（現已提高一百倍），易科罰金。事關易科罰金之執行事項，應逕依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後刑法第四十一條第一項前段，諭知易科罰金折算標準（最高法院二十四年七月民刑庭總會決議及同院二十九年上字第五二五號判例參照）。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，㈠原判決未於理由內說明其認定被告獲取大約二百五十元電信通話費用之依據，容有末洽。㈡又被告犯罪後，電信法第五十六條第一項已於八十八年十一月三日修正公布，在0月0日生效，已如前述，原判決未比較新舊法之適用，自有未當。㈢且原判決未及比較適用修正後刑法第四十一條第一項前段以諭知易科罰金折算標準，亦有可議。被告上訴仍執陳詞否認飾卸犯罪，而指摘原判決不當，雖不可採，惟原判決既有可議而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、盜打電話所詐取之總金額不多，犯罪所生之損害尚小、犯罪後坦承部分犯行之態度等一切情狀，酌處被告有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案盜拷行動電話一具，屬犯電信法第五十六條之罪之電信器材，應依電信法第六十條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前電信法第五十六條第一項、第六十條，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第五十五條、第二條第一項前段、但書、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二段，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十一年六月二十八日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡佩珊中華民國九十一年七月一日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百二十條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。