裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1096號刑事判決
裁判日期：民國91年06月28日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一０九六號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告強盜案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一七二０號，中華民國九十一年一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一四五二四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○攜帶兇器竊盜，未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參百元折算壹日。
事實
一、丁○○於民國八十七年間曾因傷害罪，經判處拘役三十日執行完畢，意圖為自己不法之所有，於九十年六月十二日凌晨一時四十五分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號前，攜帶案外人乙○○所有其所有客觀上具有危險性之兇器起子及鉗子各一支，先破壞丙○○所有車牌號碼0000000號自小客車車窗，足以生損害於丙○○，再侵入車內著手竊取丙○○所有之音響，將該音響卸下之際，適丙○○之友戊○欲駕駛該車入車庫時撞見，丁○○即逃逸而未得逞，嗣經警循線查獲，並扣得該起子及鉗子各一支在案。
二、案經桃園縣警察局中歷分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據被告丁○○於本院調查時坦承不諱，核與被害人丙○○指訴及證人戊○證述之情節相符，並有起子及鉗子各一支扣案足資佐證。
二、雖被告之朋友即證人乙○○於警訊時雖証稱：「：：（車子）是於今（十二）日凌晨零時許，在中壢市○○○路與實踐路口一家便利超商店前遭竊的，其發生經過情形是於上述時、地，我和我朋友丁○○一起，由戴駕駛，我們要下車去便利店買東西，拿了一些零錢，未將車鎖匙取下，下車後，突然有二名歹徒衝上我的車，將我的車開走。（該二名歹徒有何特徵？往何方向逃逸？）由於是夜晚，而且發生實在太快了，我沒有看見歹徒面貌、特徵，只知其中一人瘦瘦的約身高一百七十公分左右。自環中東路往龍岡方向逃逸。：：（你所有之三Ｌ─六四一二號自小客車失竊後，有無報案？於何時？向何單位？）沒有，我當時只知道自己一直找，還請我哥和朋友幫忙，還沒到派出所報案，警方就通知我來了，而當時我正要到派出所報案。（你所有之三Ｌ─六四一二號自小客車上，是否有其他遭竊之財物？）車上有我平時工作需要的工具背包，內有起子、扳手、鉗子、剪刀、美工刀等，還有我的皮夾，內有職業大貨車及重機車駕照、現金伍佰元整。另外還有我朋友丁○○的皮夾、鎖匙。」（見偵查卷第六頁反面至第七頁筆錄），於原審審理時結證稱：當日晚上十二點多，由丁○○開伊車號0000000號之自小客車，共同至環中東路之便利商店買東西，伊想一下就出來，故車子停在路口，鑰匙未取下，迨渠等欲進入便利商店時，車子即被人開走，渠等遂往前追車，追不到，伊與丁○○二人即分散追車，伊由環中東路往環南路方向追，丁○○由環中東路往中山東路方向追，大約找了一段時間，期間二人有互相打行動電話聯絡，之後二人再度回到車子被竊之處碰面，伊因行照放在車上，就打電話給伊姊姊，請她把車子原始車籍資料帶過來供伊報警用，丁○○就打電話給其友人 李湘傑 ，要李湘傑開車過來接他，李湘傑過來接他之後，伊就在環中東路上等姊姊，後來伊姊姊打電話給伊，說派出所的警員打電話給她，說車子已在內壢火車站附近找到，不要報警，伊與丁○○的皮夾都放在車上，伊與丁○○二人因開車皮夾放口袋會不舒服，故均將皮夾放在車上，而沒有帶在身上。等伊姊姊回伊電話說車找到時，丁○○已經走一陣子。這段時間伊仍有以行動電話與丁○○聯絡，以告知車子之狀況等語，證人李湘傑亦到庭證述：被告大概在六月十二日凌晨一時五十幾分許打手機給伊，要伊去環中東路大閘蟹對面載他去 覃啟鑫 家，因他臨時沒車，伊就開車去接他，到覃啟鑫家中時大約二點十幾分等語，証人覃啟鑫証稱：當日被告約二點十幾分到伊家，伊當時在睡覺，他到伊家沒多久後，乙○○就打電話給他，要他去內壢的派出所，伊就開車載他去，伊大約二點三十幾分出門等語，經原審調閱被告所有0000000000號及証人乙○○所有0000000000號行動電話當日之通聯紀錄得知，被告於當日凌晨確有密切與証人乙○○、李湘傑、覃啟鑫等人以電話聯絡，証人乙○○於當日凌晨亦有與被告、其姊、覃啟鑫、李湘傑等人聯繫，被告與証人乙○○、李湘傑、覃啟鑫之前開証詞固部分吻合，然其間被告仍有時間無不在場之證明，尚難採為有利於被告之認定。另被告在偵查中及原審否認有上開毀損及竊盜未遂犯行，無非推卸之詞，均不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、（一）、核被告所為，應係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之加重
竊盜未遂罪及同法第三百五十四條之毀損罪。被告已著手竊盜，然仍在未遂階段，應依刑法第二十六條之規定減輕其刑。又被告所犯前開二罪有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條後段規定，從一重以刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之加重竊盜未遂罪論處。公訴人認被告係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之加重準強盜未遂罪，其起訴法條尚有未洽，應予變更（理由詳後述㈡所示）。
（二）、公訴意旨另以：被告丁○○於前揭時、地竊盜，經丙○○之友戊○欲駕
駛該車入車庫時撞見，丁○○為脫免逮捕，兩人因而發生扭打，後戴曉明不敵旋即逃逸而未得逞，因認被告除涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪嫌外，另涉犯刑法第三百三十條第二項、第一項之加重準強盜未遂罪嫌云云。惟查：１、按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實。又不能証明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再按事實之認定，應憑証據，如未能發現相當証據，或証據不足以証明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此有最高法院四十年台上字第八六號判例參照。末按以告訴人之指訴，為證據方法，必其指訴，無有瑕疵，且查與事實相符，始得資為判決之基礎，亦有最高法院七十九年度台上字第三九二三號判例可資參照。２、經查，公訴人認被告丁○○涉犯上開加重準強盜未遂罪罪嫌，無非係以被害人丙○○之指訴、証人戊○之証詞及扣案之起子、鉗子各一支為憑據。訊據被告丁○○堅決否認有右揭加重準強盜未遂罪犯行，辯稱：當日並無扭打等語。３、且被害人丙○○於警訊時指訴：「．．於上述發生時、地，我所有之自小客車（車號0000000）停放在該處，而正好我託我朋友戊○幫我，要將該Ｚ六─五七七五號自小客車停放在車庫內，正巧發現有一名歹徒，在車內欲竊取汽車音響，我朋友戊○大叫有小偷，我立刻衝過來，也看到一名男性歹
徒，往中壢市○○路底逃逸，現場並遺留下歹徒作案之工具，鉗子、剪刀、起子、扳手、美工刀、背包袋及作案用交通工具三Ｌ─六四一二白色自小客車。：（歹徒是否有遺留下其他犯罪證據？）由於我們即時發現歹徒正在作案，歹徒在匆忙逃逸時，遺留下的作案交通工具三Ｌ─六四一二號白色小客車上，警方到達後發現車內有二個男用皮夾，皮夾內均有證件，其中有一只皮夾證件為丁○○所有，經我朋友戊○指認，就是在我車內竊取汽車音響的歹徒，而另一皮夾的證件，為乙○○所有，經警方查證，就是三Ｌ─六四一二號白色自小客車車主。」（見偵查卷第九頁反面至十頁筆錄），於偵查時陳稱：「（你的音響被偷，是否戴曉明偷的？）是的，我有證人戊○指稱是丁○○偷的。」（見偵查卷第二十二頁反面筆錄），顯見被害人丙○○當時雖有在場，卻僅見被告往中壢市○○路底逃逸，非但無法自行指認竊賊究係何人，遑論見證人羅翔與被告扭打，施以強暴。４、證人戊○於警訊時先則証稱：「．．是於九十年六月十二日凌晨一時四十五分許，我朋友丙○○委託我將其自小客Ｚ六─五七七五號開進家裡時，我看見一名男子從自小客Ｚ六─五七七五號右手邊車門衝出逃跑，於是便向警方報案。（該名男子你是否認識，有何特徵？）該名男子我不認識，其穿黑色上、黑色褲子，戴一副眼鏡，身高約一七五公分，小平頭。」（見偵查卷第十一頁至反面筆錄），依其所言，該名竊賊看見證人戊○前來時立即逃逸；惟其於偵查中卻證稱：「（上述時、地你人在誰何處？）我當時人在自己店內，即中壢市○○路○○○號，我是老板，公司打佯時，我會將丙○○的車子，開入店內停放。當時，我要開車看見丁○○手拿起子，不是拿鉗子，且我有跟丁○○扭打，但是車內之音響已被拔下來，車窗也已破掉了。」，所稱與竊賊發生扭打一節，與先前所為之竊賊見人就跑無蹤影之証詞不符，於原審審理時則證述：「我是要把邱停在路邊的車子開到我的店裡面，但我開啟遙控器時，有人從我的右車門衝下來，我問那個人偷了幾次，因之前音響被砸過，那個人就說沒有拿，我看他的手上有拿起子，他就一直後退，丙○○就在樓上喊什麼事，我就回頭要跟邱說話時，那個人就跑走了，我沒有跟他打起來，我可以清楚指認那個人就是庭上的丁○○，後來警察來了，我們在邱的車子斜對面發現 臺台 平常沒有看過的車子，門也沒有關好，鑰匙還插在車上，警察就從車上拿兩個皮夾，壹個皮夾是丁○○的，另一個是乙○○的。」，於本院調查時復稱：「（你當時有沒有在現場看到庭上被告？）有。（當時你看到被告的時候有沒有跟他扭打？）沒有」等語（見本院九十一年五月二十八日筆錄）。則證人戊○於警訊、原審及本院調查時所陳顯與其於偵查中所供不一致，扞格不一，其於偵查指訴與被告扭打一節非可遽採。從而公訴人認被告所為除毀損罪外，另犯刑法第三百三十條第二項、第一項之加重準強盜未遂罪嫌云云，顯有未洽，應予敘明。
（三）、又扣案之起子及鉗子各一支，証人乙○○自承為其所有，自不得宣告沒收，併此敘明。
四、原審不察，遽為被告無罪之判決，尚有未洽，公訴人上訴意旨猶指被告涉犯加重準強盜未遂罪嫌，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告於八十七年間曾因傷害罪，經判處拘役三十日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表乙件在卷可稽，素行非佳，惟本件犯罪情節尚數輕微等情狀，處如
主文第二項所示之刑，並喻知易科罰金之折算標準。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條，刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款、第三百五十四條、第二十六前段、第五十五條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十一年六月二十八日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官江國華右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳碧玲中華民國九十一年七月一日刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第三百五十四條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。