臺灣高等法院91年度上訴字第700號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第700號刑事判決

裁判日期：民國91年06月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第七ОО號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告丁○○被告丙○○被告戊○○共同指定辯護人本院甲○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第六四號，中華民國九十年十二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一六八五七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○被訴持有第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重玖點肆參肆貳公克）部分公訴不受理，其餘被訴部分無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告 鍾志弘 （由原審通緝中）係被告乙○○之前夫，被告丁○○係乙○○之男友、鍾志弘與乙○○、丁○○、被告丙○○、戊○○基於販賣第一級及第二級毒品之犯意聯絡，先於八十九年十月二十七日二十時許，由 鍾志宏 提供位在桃園縣平鎮市建安里東勢八十九之十二號住處，並由丁○○攜帶分裝袋、電子秤、第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品安非他命（下稱安非他命），與丙○○、戊○○至前開鍾志弘與乙○○住處，共同持有海洛因九公克、安非他命七十六點五公克，嗣於八十九年十一月二日凌晨零時三十分許，在前開住處為警查獲上開海洛因、安非他命及分裝袋一一五個、電子秤一個始知前情。因認被告共同涉犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌。
二、被告丁○○除坦承持有安非他命一包於上址為警查獲之事實外，與其餘被告乙○○、戊○○、丙○○均否認有公訴人指訴犯行。丁○○辯稱：伊當天是要去接乙○○，並未居住在查獲地址，從伊身上所查獲之安非他命是供自己施用，未販賣安非他命，扣案之分裝袋、電子秤等物品均非伊所有。乙○○辯稱：扣案之安非他命、海洛因及電子秤、分裝袋等物品，均係戊○○所有，係戊○○在販賣毒品，與伊無關。戊○○、丙○○一致辯稱：當日丙○○係應戊○○要求，帶戊○○至前開鍾志弘住處解決金錢糾紛，查扣物品均非其等所有，其等亦絕無意圖販賣而持有安非他命、海洛因等各語。經核公訴人認被告共同涉犯上開罪嫌，係以被告等人供述矛盾、及扣案之海洛因與安非他命數量不菲，並有電子秤及分裝袋為佐證，為其論據。
三、經查，卷附為警於前揭時地查扣之安非他命二包（毛重分別為六十六點五公克、十點五公克，驗餘淨重各為六十三點零八六二公克、九點四三四二公克。見原審卷第七十一頁），海洛因三包（驗餘淨重七點四七公克。見原審卷第七十四頁），其中驗餘九點四三四二公克安非他命為被告丁○○所持有，其餘驗餘淨重六十三點零八六二公克安非他命，則為被告鍾志弘所持有等情，業據被告丁○○與鍾志弘供承無訛（見原審卷第二八八頁、第一一五頁）。驗餘淨重七點四七公克海洛因，及扣案之分裝袋、電子秤等物品，則係警員自前址二樓鍾志弘房間內抽屜查獲者，亦據證人即當日查獲員警 李忠雄 於原審九十年八月十五日調查時結證稱：「因為我們在一樓發現壹個深色的手提包，我們就請在場的人都打開自己的手提包，要查驗他們的身分，後來在丁○○的深色手提包內發現一包安非他命，就請乙○○帶我們上二樓，因為我們懷疑二樓也有藏毒品。到二樓後，我們發現安非他命、四組吸食器、二支針筒、壹個電子秤及一百一十五個包裝袋和海洛因少許，上開物品都是放在二樓衣櫃的抽屜裡，經過我們翻抽屜時找到的，但是並非在同一個衣櫃裡找到的，房間裡有好幾個衣櫃。」、「（在二樓查到的物品）都是在抽屜裡找到的」、「（當時戊○○有沒有進入到你們搜索到毒品的房間）沒有。」、「（有無在戊○○所隨身攜帶的包包裡，搜到毒品、注射針筒、分裝袋、電子秤）沒有。只有在一樓時曾經從丁○○的手提袋內發現安非他命，但是那個手提袋內也只有安非他命，並沒有分裝袋、電子秤、針筒等物。」等語綦詳（見原審卷第二○一、二○二頁），而上開查獲地點為被告鍾志弘住處，並經鍾志弘陳明（見原審卷第一一五頁）。依此情形，則被告丁○○、鍾志弘前揭渠等各持有安非他命一包之自白，應足信為實在。再依證人李忠雄證稱：「上二樓陪同搜索的只有乙○○一人。」（見原審卷第二○一頁），則查獲地點既非被告丁○○住處，其僅係偶至該處搭載乙○○，此據被告乙○○供承在卷，衡諸前開海洛因、分裝袋、電子秤等物之查扣地點係在被告鍾志弘之私人臥房，被告鍾志弘亦自承於二樓所查獲之安非他命係其所有，而安非他命毛重六十六公克既與海洛因及電子秤、分裝袋等物品在同一房內查獲，依常理應均屬被告鍾志弘所持有。二樓現場除乙○○及鍾志弘外，並無證據足以證明有其他被告進入或上開物品有何可能係何人乘機置放在其房內，則被告乙○○所稱：警察於二樓搜到的物品（即海洛因、安非他命、電子秤、分裝袋等）均係被告戊○○所有云云，即屬無稽，而不足採信。被告丁○○辯稱除自其身上起獲之前開安非他命一包屬其持有者外，與被告乙○○、戊○○、丙○○等人均稱扣案物非渠等持有，即非無據。
四、共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，須無瑕疵可指，且依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。雖被告鍾志弘曾於警訊及檢察官偵查中供稱向丁○○購買安非他命數次（見偵查卷第二十九頁反面、第一三八頁反面），被告乙○○於警訊時亦供稱：知道丁○○與戊○○二人互相有買賣安非他命之行為（見偵查卷第三十六頁反面）。惟查被告鍾志弘嗣於原審改稱：我與丁○○有金錢借貸往來關係，丁○○有時會免費提供安非他命給我施用（見原審卷第一一六頁），被告乙○○於檢察官偵訊時改稱：不知道丁○○有無販賣毒品（見偵查卷第三十七頁反面）。是共同被告鍾志弘、乙○○之說詞，前後不一，已難採信；何況被告丁○○於檢察官偵訊時陳稱：因乙○○曾說鍾志弘會提供毒品供乙○○施用，所以很氣鍾志弘等語（見偵查卷第一四八頁反面），顯見其陳述不無挾怨報復之虞，尚難遽採。被告戊○○亦堅稱未向被告丁○○購買安非他命，被告乙○○之指述即乏佐證，實難以其前後矛盾之說詞，據為被告丁○○販賣安非他命之證據。被告鍾志弘、乙○○所為不利於被告丁○○之指述既有瑕疵，復查無證據足以證明與事事相符，均不足採信。
五、綜上所述，本件查扣之海洛因、安非他命、電子秤、分裝袋等物，除其中安非他命九點四三四二公克為被告丁○○所有者外，其餘物品均與被告等人無所關涉，已如前述。矧查，查獲之上開安非他命、海洛因數量不多，並未有經分裝之情形，被告等人復未持有該分裝袋、電子秤，亦未發現帳冊等其他足徵被告確有販賣行為之證據，究難僅以查獲時被告等偶一在場，且當場扣取海洛因及電子秤、分裝袋等物品之事實，即逕認被告等人係與被告鍾志弘於主觀上有何共同持有，或共同意圖販賣而持有上開毒品之情事。原審就被告乙○○、丙○○、戊○○部分，及被告丁○○除持有安非他命九點四三四二公克以外其他被訴部分，均以不能證明渠等犯罪，而諭知乙○○、丙○○、戊○○等人為無罪之判決，並無不合。檢察官仍執前詞，就此部分據以上訴，為無理由，應予駁回。被告丁○○其他被
訴部分，原判決未於主文為無罪之諭知，則有未洽，檢察官就此部分之上訴，雖非可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判，諭知該部分無罪之判決。
六、被告丁○○陳稱其有施用安非他命之行為，經警將其當日所採集尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有桃園縣衛生局八十九年十二月四日不法藥物尿液檢定書一紙可稽，是被告丁○○供承該查獲之安非他命一包係為供己施用始購入，參以其所有之安非他命數量僅驗餘九點四三四二克而已，所稱供己施用並不悖離常情，應屬可信。原審以不能證明被告丁○○係意圖販賣而持有，改就其持有安非他命之行為，論處毒品危害防制條例第十一條第二項罪刑，雖非無見。然查，被告丁○○持有上開安非他命之目的既係供本身施用之需，其持有之低度犯行即為施用之高度犯行所吸收，亦即持有犯行與施用犯行為實質上之一罪，如其施用犯行業經論科或依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則持有部分自不得單獨另行訴追處罰。第查被告丁○○因此次被查獲施用第二級毒品安非他命犯行，業經原審檢察署檢察官八十九年度毒偵字第五八三四號，八十九年十一月十日以「被告丁○○業經以八十八年度戒執一字第一一三六號執行強制戒治中」移請併案偵辦，而於九十年五月十五日強制戒治期滿，業經檢察官於九十年六月二十一日為不起訴處分確定（案號：九十年度戒偵字第五八一號），此據本院調取臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五八三四號、八十八年度戒執一字第一一三六號、九十年度戒偵字第五八一號案卷核閱屬實，並影印各相關資料附卷存參。本件被告丁○○持有安非他命部分之犯行本應為施用部分之犯行所吸收，而其施用犯行復經觀察勒戒、強制戒治期滿不起訴處分確定，則本件被告丁○○單純持有安非他命經起訴部分，檢察官起訴之程序自屬違背規定。原審就此部分不察，遽為論處罪刑，顯有不當。檢察官就此部分執以上訴，雖非可採，惟原判決關此既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判，依法為不受理之判決。
七、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百七十一條、第三百零一條第一項、第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十一年六月二十八日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官吳燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳健政中華民國九十一年六月二十八日