臺灣高等法院高雄分院110年度上易字第259號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上易字第259號刑事判決

裁判日期：民國110年08月25日

裁判案由：背信

臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上易字第259號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告劉明建上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院109年度易字第139號，中華民國110年2月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第13931號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、劉明建於民國107年1月19日，與一統徵信股份有限公司高雄分公司（簡稱：一統公司）簽立如附表所示契約，實際上擔任一統公司，及在同址辦公之關係企業即女人徵信有限公司（簡稱：女人徵信公司）業務員，亦同時承辦客戶委請一統公司或女人徵信公司相關徵信業務，係為一統公司及女人徵信公司處理事務之人，其明知在任職期間，不論他人介紹或自行開發案件均應歸予公司，而應據實向公司陳（回）報，不得私下接受他人委託進行徵信業務工作。劉明建於任職期間以上揭公司業務員身分，與 林素英 於107年5月6日簽立委任契約書（下簡稱：Ｆ委任契約，查證期間為1個月），由林素英委請女人徵信公司派人查證其配偶之外遇事證。詎Ｆ委任契約期滿日，劉明建竟意圖損害上揭公司之締（續）約利益，基於背信故意，於107年6月5日下午，在屏東縣枋寮鄉，違反上揭公司規範，私自接受不知情之林素英委託，應允於Ｆ委任契約書期滿後續調查其配偶之外遇事證，並憑之向林素英收取新臺幣（下同）4萬5千元，而未陳（回）報並將所收款項繳回公司，以此方式違背其應以上揭公司業務員身分為公司締（續）約之任務，致上揭公司錯失締（續）約機會而蒙受損害。
二、案經一統公司訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告劉明建（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。又第二審係採覆審制，固應於上訴範圍內，重新調查證據，踐行辯論程序，而為事實上之審認，並適用法律以為判決。然為維護訴訟程序安定性，避免程序勞費，防止被告藉故拖延訴訟，就程序事項諸如證據能力部分非無例外，例如當事人業於第一審同意某傳聞證據有證據能力，自無許其再行撤回同意之理，且此項同意於行使後即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。而刑事訴訟法第371條規定於上訴審程序之目的，即在於防止被告利用其在審判程序未到場，藉以拖延訴訟程序，自應認為於第二審程序經合法傳喚，無正當理由不到庭之被告，如已於原審審判程序時同意被告以外之人於審判外之陳述，有證據能力，上開業經原審認定有證據能力之審判外言詞或書面陳述，於第二審程序仍有證據能力。經查，被告業於原審審理程序到場，並同意本案供述證據之證據能力（見原審卷第178頁），而本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由㈠訊據被告於原審審理時，坦承確與一統公司簽立附表所示契
約；及嗣以業務員身分與證人林素英（下稱林素英）簽立Ｆ委託契約，並向公司回報該契約且上繳收款，進而再依該約派人查證林素英配偶的外遇事證；暨於107年6月5日到枋寮鄉與林素英見面。惟 矢口 認有背信犯行，辯稱：其並未於
107年6月5日另向林素英收取4萬5千元，並繼續委託調查云云（見原審卷第51至53頁）。
㈡查被告與一統公司簽立附表所示五份契約，且Ａ從業人員合
約書並已載明「任職期間，不論他人介紹或自行開發之案件，均歸公司所有，所接案件，應據實向公司陳報，向客戶收取之費用，應立即繳交予公司」等情，業經被告自承（見原審卷第46至47頁），及證人 李孟儒 （見警卷第19至23頁、偵卷第41至46頁）、 鄭秉豐 （見偵卷第77至80頁）、 葉祥哲 （見原審卷第101至143頁）證述在卷，並有附表所示契約可佐（書證所在出處詳附表）。惟設若被告與公司締約之上述契約性質為單純之承攬契約，則其完成工作並非為契約對造處理事務，自無背信罪成立之可能。是本案應先探究附表契約之性質，以釐清被告是否為他人處理事務。
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。是僱傭契約以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條、第490條第1項定有明文。
⒉被告任職時所簽立之契約名稱，固為「承攬契約」（附表編
號2）。就此部分證人葉祥哲證稱：被告等業務員沒有底薪，每月由業務員自行招攬及由公司指派提供的業績，合計超過公司規定的責任額，才有薪水。若不足責任額，被告等業務員還需付錢給公司。因為被告會用到公司資源，所以要付費給公司。達到責任額後，扣除例如公司的廣告、派工等必要費用及經營開銷後，公司再與被告分帳等語（詳原審卷第
123至132頁），尚難認該契約即為承攬關係。⒊又一統公司、女人徵信公司之董事組成相同，於高雄市辦公
處所也相同，即在同址辦公。被告為業務員，負責與客戶接洽案件再指派公司調查員執行之。被告等業務員上下班要打卡，遲到要扣錢；辦公室約有10個座位，調查員約15位，業務員約5至8位，調查員跑外勤沒有座位，被告為業務員有固定座位，公司設有打卡鐘，被告等業務員上下班要打卡，遲到要扣錢，通常他們是排休制。案件來源不限自行招攬，包含公司交派案件，與客戶簽約，係由公司出具委任書等情，業經被告自承及證人葉祥哲證述在卷（見原審卷第48、51、122至124、132頁）。是以被告實際上一併承辦一統公司及女人徵信公司之事務，而且與上開二家關係公司間具相當受監督關係，暨於平日及承辦案件時會使用上開二家公司設備。因此，被告所簽之附表所示契約，實非單純承攬關係，而係混合僱傭及委任契約之性質。
㈢就本案被告如何與林素英簽訂契約部分，經查：
⒈林素英經其女兒告知，獲悉被告從事徵信事務，遂請被告協
助處理查證丈夫外遇的事宜，並於上開107年5月6日，在枋寮醫院旁超商，簽立由被告提供之委任契約書（即Ｆ委任契約），該契約之抬頭為女人徵信有限公司委任契約書，另載明受任人為女人徵信公司、委託事項為個人素行外遇搜證、費用及報酬為5萬元，並由被告於簽約欄位之受任人部分，以業務員身分簽立自己姓名，復另加蓋女人徵信公司之印鑑章等情，業經被告陳述明確（見原審卷第50至51頁），並有證人林素英證述可考（見偵卷第77至80頁），並有委任書一份可佐（見警卷49頁）。
⒉Ｆ委任契約書雖未記載「5萬元的委任期間」，然證人葉祥
哲就此部分證稱：公司若每日派工，兩個星期工作時間約3至5萬元，正常而無特殊情形，兩週約3、5萬元等語（見原審卷125、126、130、131頁），即公司收取5萬元費用而派員查證之工時，應該不逾一個月。證人林素英亦證稱：當時被告說5萬元就是1個月，他是1個月1個月要向我收費，說他們規定是1個月5萬元等語（見原審卷106、10
7頁），復稱：107年5月6日，我與被告在枋寮醫院旁邊超商見面，請他處理我老公外遇的事情。當日他拿女人徵信的委任書給我簽，當時他說收5萬元就是1個月，說他們規定1個月要5萬元，每個月向我收費。因為我不了解他們辦事速度，所以先拿4萬元給被告，餘款1萬元等我看辦得怎麼樣。後來在同年5月28日，被告打電話說要收尾款1萬元，我請他到我女兒上班的高雄六合一路曼都髮廊，由我女兒交1萬元給被告等語（見原審卷第105至121頁），已明確證稱107年5月6日所簽立之Ｆ委任契約，費用5萬元於同年月28日已全額給付予被告，該款項之委任查證期限最長為
1個月，至107年6月5日就已到期。綜上，證人林素英與葉祥哲二人之證述，互核一致且未違常情，已可認定Ｆ委任契約於107年6月5日到期。
⒊林素英於原審審理時證稱略以：Ｆ委任契約簽立時，並未說
期滿後自動續約。107年6月間，我另外再給被告4萬5千元，這是續做1個月的費用。因為我稍前曾對被告說，簽約當月他派來的人只做表面，要求被告好好督促所指派之人，我可以帶他們去我老公常走的路，並叫被告親自來一趟。之後某天，被告就到枋寮找我，並問6月份的錢可否順便讓他拿回去。原本被告要收5萬元，我提及被告曾承諾過要算便宜一點4萬5千元，被告回稱其確有講過，所以我就拿4萬
5千元給被告。那天正好有防空演習，被告是上午來找我，下午約3、4點要回高雄時，我在枋寮郵局，以郵局提款機提領大約3萬元，加上皮包內的現金，總共給被告4萬5千元。皮包裡面的錢缺多少，我就領多少。我確定是用郵局提款機，提領我在枋寮郵局或土銀枋寮分行帳戶內的存款等語（見原審卷第105至121頁）。而林素英上開證述，經原審函詢枋寮郵局、土地銀行枋寮分行結果，107年6月5日下午1時30分到2時，屏東地區確有防空演習；而且土銀枋寮分行林素英帳戶，確於當日上午8時29分、下午4時及4時
2分，各跨行提領2萬元（見原審卷第153、171頁），與林素英前揭證述符合。
⒋再者，被告亦自承：107年6月5日當天，林素英要帶我去
查看他老公會帶 小三 去的地方，印象中有跟林素英說要去枋寮。那天中午防空演習，我停在枋寮漁港旁邊，防空演習過後，下午我去她家附近繞，她還帶我去餐廳吃東西，去看民宿及枋寮市區環境，說她老公都帶小三來這邊，把小三藏在民宿，帶我去熟悉一下環境。但這已經是兩年前的事情，所以我不敢確定當天是否有收到錢。那天我的確跟林素英一起在附近繞，但有無到枋寮郵局，我已經沒印象，也不記得當天她有沒有提款等語（見原審卷第187至189頁）。被告所稱其前往枋寮鄉的原因及時間，亦與林素英之證述相符，綜上，可認林素英上開證述確屬真實可信。依據上開證據方法，原契約已於107年6月5日屆期，被告若非意在續約，實無隨同林素英繞行林素英配偶經常偕同外遇對象造訪地點等必要，可認被告確於107年6月5日到枋寮鄉，並另向林素英收取4萬5千元，作為Ｆ委任契約到期後之當月（6月份），續派人查證其夫外遇事證之代價。
⒌此外，林素英另證稱：被告於6月來枋寮，他只是說要帶錢
回去，並沒有講是由公司或他個人接辦。6月份給4萬5千元這次，我未要求，被告也未另給收據或另簽契約。被告是
6月份拿到4萬5千元以後，才跟我說他換公司等語（見原審卷第111至117頁），已可認定客觀上林素英及公司均不知道該次續約竟係被告私下接案，且林素英主觀上仍認係與原公司續約。而一統公司或女人徵信公司因被告私自接案，且自行取走4萬5千元未繳回公司，因而蒙受損害無訛。
⒍被告辯稱於107年6月5日未向林素英收取4萬5千元以繼
續委託調查云云，顯與上開證據資料綜合判斷結果不合，為不可採。綜上，本案事證明確，被告前揭犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪核被告所為，係犯刑法第342條第1項背信罪。被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以101年簡字5892號判處有期徒刑4月確定，103年9月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可查（見本院卷第27頁），其於前開案件執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又本案犯罪類型為背信罪，固與被告先前所犯罪名為不同類型，然而罪質相異之非同類累犯仍屬刑法第47條之適用範圍，司法院前開解釋意旨亦未指明罪質非同類之累犯應予限縮不適用。其次，被告始終否認本案犯行，足證被告刑罰反應力薄弱，又背信罪之法定本刑得易科罰金，如以累犯加重，亦不致生違反罪責原則及比例原則，亦無過苛侵害情事存在。綜上，本案被告應論以累犯，並加重其刑。
三、其他上訴駁回部分原審以被告犯背信罪事證明確，審酌被告否認犯罪及未與告訴人和解，量刑不宜過低，兼衡其教育程度、家庭及經濟、素行、犯罪手段，及所獲利益所生損害等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官及被告就此部分亦未上訴，應予維持。
四、撤銷沒收部分㈠刑法沒收章於104年12月30日修正公布，並自105年7月1
日起施行，修正後切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰從刑（刑法第2條立法說明參照），是若原判決僅沒收部分有所違誤，而本案部分認事用法正確無誤，法院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。
㈡檢察官就沒收部分提起上訴，略以：委託人即證人林素英於
107年6月5日下午某時，另行交付給被告之4萬5千元，本意係續約要給付給一統公司之報酬，應歸屬於一統公司所有，卻因被告私接案件之背信行為致使一統公司損失此部分之報酬，轉而由被告私飽中囊，故認此筆4萬5千元應為被告背信之犯罪所得，應予宣告沒收等旨（見本院卷第9頁）。
㈢按刑法第342條第1項背信罪，係處罰為他人處理事務，意
圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，因此行為人對他人係以何方式犯背信罪，自應究明彼此所締結具體契約之法律關係內涵，俾利認定行為人如何違背其任務，如有不法所得應否沒收。經查：
⒈依被告與一統公司所簽立之從業人員合約書第四點，係約定
：「任職期間，不論他人介紹或自行開發之案件均歸公司所有，所接案件應據實向公司陳報。向客戶收取之費用，應立即繳予公司，...」（見偵查卷第51頁），且被告與一統公司有簽訂承攬合約書，有該契約影本一份在卷可查（見偵卷第55至59頁）。而林素英就此部分亦證稱：其於107年5月6日係與女人徵信公司簽約，簽約人是被告，契約期滿後，被告沒有向其簽新約，並表示要繼續幫其蒐證（見偵卷第79頁），被告當時說要將其領給他的4萬5千元帶回去，帶回去的意思可能是要交給公司等語（見原審卷第112頁）。
證人即一統公司告訴代理人鄭秉豐就此部分證稱：女人徵信公司是一統公司的副品牌，公司不允許員工私自與客戶簽約，林素英有委託女人徵信公司，且有簽契約，公司也有收到林素英一開始簽約時的款項等語（見偵卷第49至51頁）。
⒉依據上開證據資料，被告與一統公司間存有混合僱傭及委任
契約性質之法律關係，依從業人員合約書第四點之約定，被告於107年5月6日在其代理權限內，以一統公司名義向證人林素英所簽立之契約，係直接對一統公司發生效力，依據被告、林素英及鄭秉豐之證詞，107年5月6日締結該契約之價金亦係由一統公司受領，而合於從業人員合約書第四點之約定。上開契約約定期限屆至後，林素英於107年6月5日與被告續為締約，依據林素英前開證詞，其認為原與一統公司所簽訂之契約欲繼續履行，因而沒有再簽訂契約，並認為其所交付被告4萬5千元之價金，被告應當要交付予一統公司。因此，依據林素英之本意及從業人員合約書第四點之約定，林素英係意欲續與一統公司締結委任契約，但被告違背上開合約書第四點約定，未將林素英所交付之4萬5千元轉交一統公司之方式，致犯背信罪；以被告、一統公司、證人林素英三方就本件委任契約之履行而言，被告對於林素英縱使有續查外遇事證之履行行為，但林素英本意既認係續與一統公司締約，所交付被告之4萬5千元自應由一統公司受領，始合於契約本旨，乃被告違背上開合約書第四點約定未予履行，未將4萬5千元轉交予一統公司，該4萬5千元自係被告未轉交一統公司而保有之犯罪所得，且不因林素英於原審作證時未要求被告償還（見原審卷第121頁），而變易其不得保有犯罪所得之本旨。
㈣原審於事實欄已認定被告應允於Ｆ委任契約書期滿後續調查
其配偶之外遇事證，並憑之向林素英收取4萬5千元，而未陳（回）報「並將所收款項繳回公司」（見原審判決第2頁第1行），惟於理由欄竟認定該4萬5千元非被告違犯本案背信罪之直接犯罪所得，不予宣告沒收及追徵，已有事實及理由矛盾之違法，檢察官就此部分提起上訴，為有理由，自應將原判決關於沒收部分撤銷，並依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收未扣案犯罪所得4萬5千元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第371條，判決如主文。中華民國110年8月25日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年8月25日
書記官王紀芸附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
┌────────────────────────────────────┐│附表│├─┬─────────────────────────┬────────┤│編│契約名稱及內容│簡稱││號│││├─┼─────────────────────────┼────────┤│１│⑴、一統公司高雄分公司從業人員合約書（偵卷51至53頁│Ａ從業人員合約書│││）。││││⑵、內容略為：立合約書人劉明建任職於一統公司高雄分││││公司，．．四、任職期間，不論他人介紹或自行開發││││之案件，均歸公司所有，所接案件，應據實向公司陳││││報，向客戶收取之費用，應立即繳交予公司。．．││││、離職後亦不得再以本公司名義與任何客戶接洽。││││⑶、日期：107年1月19日││├─┼─────────────────────────┼────────┤│２│⑴、承攬合約書（偵卷55至57頁）。│Ｂ承攬合約書│││⑵、內容略以：承攬人劉明建（甲方）承攬一統公司高雄││││分公司（乙方）提供予客戶之服務業務。．．承攬關││││係消滅後，甲方不得再以乙方名義與任何客戶接洽。││││⑶、日期：107年1月19日││├─┼─────────────────────────┼────────┤│３│⑴、職務承諾書（易字卷57至59頁）│Ｃ職務承諾書│││⑵、內容略為：立承諾書人劉明建，任職於一統公司，願││││遵守下列事項：離職後不得以公司名義與任何客戶接││││洽，．．││││⑶、日期：107年1月19日││├─┼─────────────────────────┼────────┤│４│⑴、切結書（偵字卷49頁）│Ｄ切結書│││⑵、內容略為：因個人因素放棄在公司加入勞健保，選擇││││自行辦理加保事宜。││││⑶、日期：107年1月19日││├─┼─────────────────────────┼────────┤│５│⑴、離職承諾承書（易字卷61頁）│Ｅ離職承諾承書│││⑵、內容略為：立同意書劉明建，於107年1月19日，任職││││一統公司，為維護企業財產．．．本人願││││遵守下列事項：三、本人同意在離職後，││││若有私下客戶交易、、願負完全賠償責。││││⑶、日期：107年1月19日││└─┴─────────────────────────┴────────┘