裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第668號刑事判決
裁判日期：民國110年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第668號上訴人即被告 陳信 文選任辯護人 王聖傑 律師
郭芸言 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9年度訴字第384號，中華民國110年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第6687號、第8097號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳信文 知悉大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，分別於附表編號1至5所示時間、地點，販賣附表編號1至5所示價量之第二級毒品大麻予 黃柏 邑5次（各次販賣時間、地點、價量、詳細交易過程，詳附表編號1至5所示）。嗣經員警於民國109年6月1日16時40分許，持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票前往陳信文位於高雄市○○區○○路○○號12樓之18之居所執行搜索，並扣得門號0000000000號行動電話1支（與本案無關，業已發還陳信文），因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第57頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳信文（下稱被告）於警
詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見警一卷第20至24頁，偵一卷第11至12頁，原審卷第48頁、第186頁，本院卷第61頁），核與證人即購毒者黃 柏邑 所證相符（該證人就各該次買賣之證述，詳見附表販毒對象欄、交易過程欄所示），並有與本案犯行相關之臉書Messenger通訊軟體（下稱Messenger）對話記錄、被告申設之帳號0000000000XXX號玉山商業銀行帳戶（下稱系爭玉山銀行帳戶）交易明細（詳見附表交易過程欄所示）、109年度聲搜字第304號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等件附卷可稽（見警一卷第69至75頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，自得採為認定其犯罪之證據。從而，被告如附表編號1至5所示販賣大麻予 黃柏邑 之犯行，應可認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣大麻本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第二級毒品大麻之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事大麻買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定。查附表編號1至5所示各次交易均係有償交易，且依上開證人所述及系爭玉山銀行帳戶交易明細，認定如附表編號1至5所示之交易金額，有如前述，揆諸前揭說明，被告雖未明示其各次販賣大麻所得之利潤若干，然渠與附表編號1至5所示購毒者黃柏邑間，並非至親，倘被告無利可得，豈會甘冒重刑之風險，依購入價格轉售或代購之理。是以，堪認被告於販入、賣出上開毒品之間，均應有相當利潤無疑。準此，足認被告主觀上確均有營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告如附表所示各次販賣第二級毒品大麻之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項
、第17條第2項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正前該條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,000萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，提高有期徒刑及罰金刑之刑度；修正前該條例第17條第2項規定「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，亦即修正後必須歷次審判均自白始得減輕其刑，自有新舊法比較之必要。經比較結果，適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論處。至同條例第17條第1項部分，因此次條文並未修正，自無庸為新舊法比較。
㈡查大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第
二級毒品，不得非法製造、販賣、轉讓及持有。核被告如附表編號1至5所示之販賣第二級毒品大麻之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共5罪）。被告如附表所示各次販賣前持有大麻之低度行為，均為其後高度之販賣行為所吸收，皆不另論罪。
㈢又被告所犯如附表所示販賣第二級毒品計5罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。
㈣刑之減輕：
⒈被告就附表所示各次販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均
自白犯罪，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。而按被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院101年度台上字第156號、109年度台上字第567號判決意旨參照）。查被告為警查獲後，於警詢時供稱：「我所販賣如附表所示之大麻均是由綽號『 阿偉 』之成年男子所提供」等語（見警一卷第26頁）；而員警予以偵辦後確查獲該綽號「阿偉」之人為 何瑛偉 ，臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官並進而於110年3月1日對何瑛偉販賣大麻之行為提起公訴等情，有臺中市政府警察局第六分局110年2月13日中市警六分偵字第1100019212號函暨何瑛偉刑事案件報告書、臺中地檢署109年度偵字第25719、35723號起訴書附卷可徵（見原審卷第147至
152頁、第161至168頁），堪認被告就如附表編號1至5所示各犯行，有供出毒品來源因而查獲之情事。揆諸上開說明，被告供出毒品來源後，既確實因此查獲其毒品上游何瑛偉，爰就被告如附表所示各次犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（同時有免除其刑之規定，得減輕其刑至三分之二）。
⒊又被告本案所為有前揭複數之減輕事由（修正前毒品危害防
制條例第17條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項），應依刑法第70條規定予以遞減之。
㈤又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件辯護人雖以被告犯後態度良好，且坦承起訴書之犯罪事實，如科以法定最低刑度，仍屬情輕法重為由，請求就其販賣第二級毒品之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟被告為思慮成熟之成年人，卻絲毫未考慮販賣大麻對社會、國人之戕害，自108年9月5日起至同年10月31日止，短短不到2月內即為本案5次販賣毒品之犯行，於犯罪時亦無任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯然不足以引起一般同情，並無宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情事，且被告如附表所示5次販賣第二級毒品犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑後，更無情輕法重之情形，故本院認被告如附表所示販賣第二級毒品等犯行，均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分所述尚難採酌。
四、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第
4條第2項、第17條第2項、第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告明知毒品為政府嚴令明禁，竟無視於此而販賣第二級毒品大麻，行為實有可議；復考量被告所為對於大麻施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應受有相當程度之刑事非難；又念及本案各次毒品交易之價格雖不一但非低（在1,900元至23,750元之間）、輕重落差頗大（在2公克至25公克之間），惟5次均係售予同一友人黃柏邑，惡性及犯罪情節與大盤毒梟之交易模式尚屬有別；再衡酌被告前無因刑事案件經法院判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，素行尚佳，且犯後均已坦承犯行，態度良好；兼衡其於原審審理時自承學歷為高職肄業、現從事貨櫃堆高機駕駛、每月收入約3、4萬元等一切情狀，爰就其所犯如附表所示之5罪，各量處如附表主文欄所示之刑及沒收。又斟酌被告本件5次販賣毒品犯行之犯罪時間僅相隔不到2月，販賣毒品部分之犯罪手法類似，販毒之對象僅有1人，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當之比例原則，另考量刑罰之目的既重在矯正被告之法治觀念及反社會性，並期能藉由刑罰之手段促使其再社會化，避免再犯，且刑罰對於被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，尚非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式（即多數犯罪責任遞減原則），已足以評價被告行為之不法性，爰就被告所犯如附表所示共5罪，合併定其應執行刑為有期徒刑3年。並敘明辯護人雖以被告有正當工作、生活形態穩定為由，請求對被告宣告緩刑等語。惟緩刑係以「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」為要件，刑法第74條第1項定有明文；而本案被告之刑期已逾有期徒刑2年，自不合緩刑之要件，故被告辯護人此部分主張難以成立。另就沒收部分敘明：⒈附表編號1至5所示各次販賣毒品所得，雖均未扣案，然各該次販賣毒品所得既皆經被告收取，業如前述，依卷內事證，亦無證據足認被告已將附表編號1至5所示之犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告附表編號1至5各次販賣第二級毒品罪之主文欄中宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉至門號0000000000號行動電話1支，雖為被告所有，且為員警搜索時扣押在案（現已發還），有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及領據等件為憑（見警一卷第71至73頁，警二卷第77頁），然被告於警詢及原審準備程序中始終堅稱該行動電話係本案遭查獲後所購買，且僅係供其上班聯絡使用，與本案販毒無關等語綦詳（見警一卷第27頁，原審卷第48頁）；又遍觀全卷，未見被告有持該行動電話與本案證人聯絡之情事，復查無其他積極證據可認該物係供被告犯本案各罪所用之物或本案犯罪所得之情，亦有員警偵查報告1紙足考（警二卷第76頁），而難認上開行動電話與本案有何關聯，乃不予宣告沒收。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由
暨沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑、定其應執行刑及沒收均稱妥適。被告上訴意旨指摘原判決未援引刑法第59條規定減輕其刑，定執行刑亦屬過重云云；惟被告所犯各罪，依修正前毒品危害防制條例第17條第1項、第17條第
2項規定遞減其刑後，各罪最低之法定刑為有期徒刑1年2月。而原判決就被告各罪所為之量刑如附表所示之1年3月至1年7月間，已屬從輕量刑；又被告所犯如附表所示計5罪（各罪刑度詳如附表所載），所處有期徒刑合計為有期徒刑達7年5月，原判決衡酌被告上揭之犯罪情狀，定其應執行刑為有期徒刑3年，亦屬從寬；況被告之犯罪情狀，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地（詳如前述），故被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國110年8月25日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官施柏宏法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國110年8月25日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬─────┬────────────┬───────┐│編│販毒對象│販毒時間/│交易過程/相關證物出處│主文││號││地點/種類││││││金額（新臺││││││幣）│││├─┼────┼─────┼────────────┼───────┤│1│黃柏邑│108年9月│陳信文以Messenger與黃柏│陳信文販賣第二││︵│（見警二│5日0時1│邑聯繫購毒事宜，俟約妥交│級毒品，處有期││起│卷第55、│分許│易價格及數量後，黃柏邑即│徒刑壹年柒月。││訴│56頁、偵├─────┤於左列時間匯款23,750元至│未扣案之犯罪所││書│一卷第77│全家便利商│系爭玉山銀行帳戶，而陳信│得新臺幣貳萬參││附│頁）│店高雄市某│文則於收款後數日內以全家│仟柒佰伍拾元沒││表││分店│便利商店店到店寄送方式，│收，於全部或一││編│├─────┤將左列價量之大麻1包寄送│部不能沒收或不││號││23,750元大│至左列地點予黃柏邑收領。│宜執行沒收時，││1││麻1包（約├────────────┤追徵其價額。││︶││25公克）│系爭玉山銀行帳戶交易明細││││││（見警二卷第35頁）││├─┼────┼─────┼────────────┼───────┤│2│黃柏邑│108年9月│陳信文以Messenger與黃柏│陳信文販賣第二││︵│（見警二│7日13時51│邑聯繫購毒事宜，俟約妥交│級毒品，處有期││起│卷第55、│分許│易價格及數量後，黃柏邑即│徒刑壹年參月。││訴│56頁、偵├─────┤於左列時間匯款1,900元至│未扣案之犯罪所││書│一卷第78│全家便利商│系爭玉山銀行帳戶，而陳信│得新臺幣壹仟玖││附│頁）│店高雄市某│文則於收款後數日內以全家│佰元沒收，於全││表││分店│便利商店店到店寄送方式，│部或一部不能沒││編│├─────┤將左列價量之大麻1包寄送│收或不宜執行沒││號││1,900元大│至左列地點予黃柏邑收領。│收時，追徵其價││2││麻1包（約├────────────┤額。││︶││2公克）│系爭玉山銀行帳戶交易明細││││││（見警二卷第35頁）││├─┼────┼─────┼────────────┼───────┤│3│黃柏邑│108年10月│陳信文以Messenger與黃柏│陳信文販賣第二││︵│（見警二│5日15時53│邑聯繫購毒事宜，俟約妥交│級毒品，處有期││起│卷第55、│分許│易價格及數量後，黃柏邑即│徒刑壹年陸月。││訴│56頁、偵├─────┤於左列時間匯款10,000元至│未扣案之犯罪所││書│一卷第78│全家便利商│系爭玉山銀行帳戶，而陳信│得新臺幣壹萬元││附│頁）│店高雄市某│文則於收款後數日內以全家│沒收，於全部或││表││分店│便利商店店到店寄送方式，│一部不能沒收或││編│├─────┤將左列價量之大麻1包寄送│不宜執行沒收時││號││10,000元大│至左列地點予黃柏邑收領。│，追徵其價額。││3││麻1包（約├────────────┤││︶││10公克）│系爭玉山銀行帳戶交易明細││││││（見警二卷第36頁）││├─┼────┼─────┼────────────┼───────┤│4│黃柏邑│108年10月│陳信文以Messenger與黃柏│陳信文販賣第二││︵│（見警二│25日16時11│邑聯繫購毒事宜，俟約妥交│級毒品，處有期││起│卷第55、│分許│易價格及數量後，黃柏邑即│徒刑壹年柒月。││訴│56頁、偵├─────┤於左列時間匯款20,000元至│未扣案之犯罪所││書│一卷第78│全家便利商│系爭玉山銀行帳戶，而陳信│得新臺幣貳萬元││附│頁）│店高雄市某│文則於收款後數日內以全家│沒收，於全部或││表││分店│便利商店店到店寄送方式，│一部不能沒收或││編│├─────┤將左列價量之大麻1包寄送│不宜執行沒收時││號││20,000元大│至左列地點予黃柏邑收領。│，追徵其價額。││4││麻1包（約├────────────┤││︶││20公克）│系爭玉山銀行帳戶交易明細││││││（見警二卷第37頁）││├─┼────┼─────┼────────────┼───────┤│5│黃柏邑│108年10月│陳信文於108年10月30日8│陳信文販賣第二││︵│（見警二│31日19時28│時46分至同年月31日19時28│級毒品，處有期││起│卷第54頁│分稍後之某│分間，以Messenger與黃柏│徒刑壹年陸月。││訴│、偵一卷│時許│邑聯繫購毒事宜並約妥交易│未扣案之犯罪所││書│第77頁）├─────┤價格及數量後，陳信文乃於│得新臺幣壹萬壹││附││高雄市左營│左列時間，至左列地點，販│仟元沒收，於全││○○○區○○○路│賣左列價量之大麻1包予黃│部或一部不能沒││編││357之1號│柏邑，並當場收取黃柏邑所│收或不宜執行沒││號││之 瓦城 明誠 │交付購買該包大麻之價金│收時，追徵其價││5││店前│11,000元。│額。││︶│├─────┼────────────┤││││11,000元大│Messenger對話紀錄（見偵│││││麻1包（約│一卷第43至48頁）│││││10公克）│││└─┴────┴─────┴────────────┴───────┘