裁判字號：臺灣臺中地方法院103年聲判字第135號刑事裁定
裁判日期：民國104年04月29日
裁判案由：聲請交付審判
臺灣臺中地方法院刑事裁定103年度聲判字第135號聲請人 鄭偉宏 代理人 陳國樟 律師被告 鄭隆賓 被告 蔡元 耀上列聲請人因告訴被告涉犯業務過失致死等案件（102年度偵字第16703號），不服臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長駁回再議之處分（103年度上聲議字第2638號），聲請交付審判，茲本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請交付審判意旨以：㈠被告鄭隆賓、 蔡元耀 係設於臺中市○區○○路○號中國醫藥大學附設醫院之醫師，均為從事醫療業務之人。被害人 鄭仁榮 即聲請人鄭偉宏之父於民國101年1月2日至中國醫藥大學附設醫院進行腹部超音波檢查後，發覺肝臟部分有腫塊2個後，復於101年1月11日掛號被告鄭隆賓之外科門診。被告鄭隆賓未親自看診，而由另名醫師問診、傳話，並告知被害人鄭仁榮及其家屬需再進行檢查。嗣經被告蔡元耀電話告知被害人鄭仁榮之家屬，原預計於
101年1月13日開刀之其他病患因故無法進行手術，可臨時將被害人鄭仁榮排入開刀流程後，聲請人鄭偉宏、被害人鄭仁榮之家屬即 鄭嘉明 、 吳家進 等人遂於101年1月12日至醫院聽取被告蔡元耀說明預計手術進行流程。被告蔡元耀表示就被害人鄭仁榮施行手術將以「腹腔鏡」手術方式切除腫瘤（大小約4公分），如手術進行中有變更計畫，將於手術進行中向家屬說明。被告鄭隆賓、蔡元耀就病人是否適合進行肝臟腫瘤手術、手術前應進行檢查、綜合各項檢查數據評斷病人情形是否適於施行手術、應向病人及家屬說明手術之預後、可能產生併發症及應注意事項等情，被告鄭隆賓、蔡元耀應知之甚詳；又若於手術過程中，發現與術前診斷相異情形，被告鄭隆賓、蔡元耀應先停止進行手術，重新再向被害人鄭仁榮之家屬說明後，始得續行手術計畫，被告鄭隆賓、蔡元耀竟疏未注意上情，與其餘醫師進行手術時間約16小時，醫療人員始向家屬說明已切除被害人鄭仁榮之肝臟右葉全部及膽囊，核與術前告知僅切除肝臟腫瘤約4公分有極大落差。又被害人鄭仁榮於手術後第3天，竟出現肝昏迷、肝衰竭等情形，且合併腸胃道出血、黃疸、腹水、水腫、凝血功能異常等情形，後續併發肺炎、腎衰竭等併發症，而於101年2月12日死亡。㈡被告鄭隆賓於101年1月13日手術當日未進入手術室主刀，僅以電話與案外人即醫師 陳德鴻 聯絡討論，惟病歷內手術室紀錄單記載當日「主刀醫師：鄭隆賓」，「協助醫師：無」，「助手：無」；該頁下方尚有被告鄭隆賓之簽名及蓋章，是被告 鄭隆賓顯 就其明知為不實事項，而登載於業務上作成之文書，且其行為足以生損害於公眾或他人。㈢又聲請人鄭偉宏、被害人鄭仁榮及其家屬家屬係基於信任被告鄭隆賓醫師之醫術及經驗，況被告蔡元耀亦表示係由被告鄭隆賓醫師主刀，始接受自費達數萬元之腹腔鏡手術方式，若早知主刀醫師非被告鄭隆賓所為，即不會輕易同意自費手術，被告鄭隆賓、蔡元耀顯係施用詐術，使聲請人等陷於錯誤而交付財產上之利益。從而，被告鄭隆賓、蔡元耀涉犯刑法第276條第2項業務過失致死罪嫌、修正前刑法第339條第1項詐欺罪嫌；被告鄭隆賓另涉犯刑法第215條業務登載不實罪嫌，然原檢察官未調查聲請人提出之疑點，亦未踐行必要之調查證據程序等情，原不起訴處分尚有未妥，爰依法聲請交付審判等語。
二、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判，刑事訴訟法第
258條之1第1項定有明文。又按聲請交付審判之裁定，法院應以合議行之。法院認交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之；認為有理由者，應為交付審判之裁定，並將正本送達於聲請人、檢察官及被告，刑事訴訟法第258條之3第1、2項亦分別定有明文。另按犯罪之被害人，得為告訴；被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴。被害人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬告訴。但告訴乃論之罪，不得與被害人明示之意思相反，刑事訴訟法第232條、第233條分別定有明文。
三、本件聲請人鄭偉宏為被害人鄭仁榮之子，認為被告鄭隆賓、蔡元耀涉犯刑法第276條第2項業務過失致死罪嫌、修正前刑法第339條第1項詐欺罪嫌；被告鄭隆賓另涉犯刑法第21
5條業務登載不實罪嫌，向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該檢察署檢察官於103年10月13日以102年度偵字第16703號為不起訴處分後，聲請人不服聲請再議，亦經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於103年11月28日以
103年度上聲議字第2638號處分書，以聲請人再議為無理由而駁回再議。該再議駁回處分書於103年12月4日寄存送達至聲請人鄭偉宏住處，聲請人收受前開再議駁回處分書，並於103年12月15日委任律師並向本院聲請交付審判等情，此有前揭不起訴處分書、處分書、送達證書及刑事交付審判聲請狀、全戶戶籍資料查詢結果各1份（參見臺灣高等法院臺中分院檢察署103年度上聲議字第2638號卷宗第80頁至第92頁、第95頁；臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第1670
3號偵查卷宗第152頁至第155頁；本院卷宗第30頁）附卷可稽。是本件聲請程序並無違誤，先予敘明。
四、按刑事訴訟法第258條之1規定，告訴人得向法院聲請交付審判，此係對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之一種外部監督機制，此時，法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權。依此立法精神，同法第258條之3第3項規定：法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查等語，其所謂得為必要之調查，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定混淆不清（臺灣高等法院91年4月25日刑庭會議法律問題研討意見參照）。又法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第118項參照）。至上開所謂告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查，係指告訴人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判，合先敘明。
五、經查：㈠聲請人原告訴意旨以：①被告鄭隆賓、蔡元耀係中國醫藥大
學附設醫院之醫師，均為從事醫療業務之人。因被害人鄭仁榮於101年1月2日至中國醫藥大學附設醫院，以腹部超音波檢查後，發覺肝臟部分有2個腫塊；再於101年1月11日掛號被告鄭隆賓之外科門診，惟被告鄭隆賓並未親自看診；於101年1月12日被害人鄭仁榮之家屬至醫院聽取被告蔡元耀說明，將以「腹腔鏡」手術方式切除被害人鄭仁榮之腫瘤（大小約4公分），若計畫有變更，將於手術進行中向家屬說明。被告鄭隆賓、蔡元耀對於病人是否適合進行肝臟腫瘤手術、手術前應進行之檢查、綜合各項檢查數據評斷病人之情形是否適於手術、應向病人及家屬說明手術之預後、可能產生之併發症及應注意事項等情，應知之甚詳；又如於手術過程中，發現與術前診斷不同之情形，被告鄭隆賓、蔡元耀應先停止手術之進行，並重新向家屬說明後，始得續行手術計畫。被告鄭隆賓、蔡元耀竟疏未注意上情，與其餘醫師進行手術16小時，醫療人員始向家屬說明已切除被害人鄭仁榮之肝臟右葉全部及膽囊，與術前告知內容有極大落差。又被害人鄭仁榮於術後第3天，竟出現肝昏迷、肝衰竭等情形，並合併腸胃道出血、黃疸、腹水、水腫、凝血功能異常等情形；後續更併發肺炎、腎衰竭等併發症，而於101年2月12日死亡。②被告鄭隆賓於101年1月13日手術當日未進入手術室主刀，僅以電話與案外人即醫師陳德鴻聯絡討論，然病歷內手術室紀錄單記載當日「主刀醫師：鄭隆賓」，「協助醫師：無」，「助手：無」；該頁下方並有被告鄭隆賓之簽名及蓋章，被告鄭隆賓顯就明知為不實之事項，而登載於業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人。③又聲請人鄭偉宏、被害人鄭仁榮及其家屬原係信任被告鄭隆賓醫師之醫術及經驗，且被告蔡元耀亦表示係被告鄭隆賓醫師主刀，始接受自費數萬之腹腔鏡手術方式，若知悉主刀醫師非被告鄭隆賓，即不會輕易同意自費手術，被告鄭隆賓、蔡元耀顯係施用詐術，致使被害人鄭仁榮、聲請人即告訴人鄭偉宏陷於錯誤而交付財產上之利益。因認被告鄭隆賓、蔡元耀涉犯刑法第276條第2項業務過失致死罪嫌、修正前刑法第339條第1項詐欺罪嫌；被告鄭隆賓另涉犯刑法第215條業務登載不實罪嫌等語。
㈡臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查終結後認為，訊據被告
鄭隆賓、蔡元耀均堅決否認有何上開犯行，①被告鄭隆賓辯稱：其負責病人之決策及治療，醫療團隊開刀習慣即由醫療團隊找1位對本次手術最有經驗同仁進行手術，手術前有討論開刀步驟即超音波結果及切片結果、決定何種術式，整個開刀由此位醫師同仁主刀；麻醉同意書上有寫 肝右葉 切術，且家屬簽同意書表示同意；醫院例行方式及電腦作業係以主治醫師為主刀醫師，送至開刀房登記開刀時，電腦即直接將主治醫師帶進主刀醫師，因每位病人均僅由1位主治醫師為治療病人之主要負責人；聲請人於術前同意接受自費之腹腔鏡手術，知悉預估衛生器材費用約為新臺幣（下同）4萬元至6萬元，且於自費同意書上簽名，屬醫療契約法律關係之正常履約行為，聲請人鄭偉宏未因而陷於錯誤而處分財產等語；②被告蔡元耀則辯稱：術前開刀檢查及解釋係依據醫療常規及癌症治療指引來做解釋、檢查，其當時向聲請人鄭偉宏表示，手術過程需視病人鄭仁榮情況決定切除肝臟及腫瘤之大小，甚至會做大面積肝臟切除，另需待冷凍切片結果及病人當下結果再決定手術方式，對病人家屬解釋可能會先以腹腔鏡方式進行，手術中再決定等語。經查：
⒈業務過失致死罪嫌部分：
⑴聲請人鄭偉宏指述被告蔡元耀於101年1月12日晚上說
明時，僅表示將以「腹腔鏡」手術方式切除腫瘤（大小約4公分），如計畫有變，會於手術進行中出來向家屬說明，並未告知係將被害人鄭仁榮之右肝全部切除等情，業據被告蔡元耀所否認，並提出記載「肝右切除術」之中國醫藥大附設醫院101年1月12日Pre-OPAssessme
nt、聲請人101年1月12日簽立之麻醉同意書（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第3141號偵查卷宗第150頁至第152頁）堪認被告蔡元耀於術前評估時，即記載推測進行手術為「肝右切除術」，且聲請人鄭偉宏確實係在手術名稱為「肝右葉切除術」之麻醉同意書上簽名。至聲請人提出被告鄭隆賓、蔡元耀於101年2月17日與聲請人鄭偉宏、案外人鄭嘉明、吳家進、叢培元之對話錄音譯文為證，然自該譯文內容觀之，聲請人鄭偉宏與被害人鄭仁榮之家屬即鄭嘉明、吳家進於對話中雖均堅稱：院方術前從未告知要做右肝切除，如果知道，一定不會同意手術等情，然就此被告鄭隆賓係表示：「（吳家進問：好！那請教一下鄭醫師，你知道蔡醫師在手術前跟我們的說明內容嗎？）我不曉得」、「…我覺得他沒有講到右肝切除，有沒有講我不曉得，他如果沒有講造成你們的誤解判斷，我跟你道歉」等語（參見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第16703號偵查卷宗第63頁、68頁背面），是被告鄭隆賓就被告蔡元耀在說明時，是否有提到右肝切除等情，係表示不知情，且以假設性「如果沒有講」為前提之情況下為道歉之舉；被告蔡元耀則表示：「（問：不好意思！我想問一下蔡醫師，你自己摸著良心講，你有沒有跟我們講右肝切除？）有。而且我有告訴你們。」、「而且我有提到開完刀了嘛！死亡率那個單子上也有寫，大面積的肝臟切除。」、「那個說明書上有寫。」、「我說有可能必要的時候。」等語（參見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第16703號偵查卷宗第69頁背面）。是本案尚無法逕執前揭錄音內容，證明被告鄭隆賓、蔡元耀未盡手術前說明義務之事實。況依卷內事證即被告蔡元耀在術前評估已認知對被害人鄭仁榮有施行肝右切除術之可能，被告蔡元耀身為醫師，於術前應無隱瞞被害人鄭仁榮家屬之動機，且聲請人鄭偉宏簽署麻醉同意書已記載「右肝切除」等節觀之，而無從為不利被告鄭隆賓、蔡元耀之事實認定。
⑵被告鄭隆賓、蔡元耀就被害人鄭仁榮之手術過程有無醫
療疏失部分，經函請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會；現更名為衛生福利部醫事審議委員會）鑑定意見認為：「⒈鄭醫師與蔡醫師之醫療處置，符合一般醫療常規。蓋依病人手術前檢查之結果，所採取手術方式治療，係最具成效，乃最直接之治療方法。本案術前病人肝功能SGOT為32IU/L、SGPT為39IU/L、ToyalBilirubin0.35mg/dL、PT為10.6sec、INR為0.98、ICG1
5'為8.7％符合左肝或右肝切除條件。因現今手術技術，相關重症照護及醫療科技等之進步，對於高年齡已非肝臟手術之禁忌症。⒉肝癌切除手術並非僅將腫瘤組織割除，而包含盡可能以解剖性切除及安全邊緣超過1公分。因此腫瘤之數目、大小及位置會影響肝癌手術所需切除之肝臟範圍。本案腫瘤係靠近肝臟主要大血管（如右、中或左肝靜脈），需要較大之切除範圍。一般而言，術中會以超音波檢查再次確認切除安全範圍。另腹腔鏡方式亦可進行右肝或左肝切除。由於膽囊位於肝臟之右下方，故於進行右邊切除時，會先將膽囊一併切除，有利於控制住肝門靜脈及及肝動脈進入肝臟之血流。
⒊依病歷紀錄，術後醫師已注意病人肝功能異常，101年1月14日病人之血液檢查結果SGOT為443IU/L、SGPT為301IU/L、TotalBilirubin3.45mg/dL，亦懷疑可能出現肝衰竭併發症。雖然採取積極支持性療法（給予冷凍血漿、白蛋白及點滴靜脈輸注等處置），惟仍無法達到肝功能代償之目標，導致多重器官衰竭。按50～50準則（係指病人之Totalbilirubin>50mmol/dL及PT延長為參考值之2倍），病人術後第5天之檢查結果，即
1月18日血液檢查結果之Totalbilirubin7.42mg/dL、INR2.01及PT22sec，可預測其死已率大於50％。⒋本案蔡元耀醫師及鄭隆賓醫師係屬同一醫療團隊，其醫療處置一致，故其醫療處置並無發現疏失之處。⒌⑴按肝臟腫瘤切除範圍，應包含腫瘤及安全邊緣遠過1公分。切除面積會因腫瘤位置而改變。術前醫師需向病人或其家屬說明手術範圍，並取得病人或其家屬同意。⑵若術中發現手術範圍遠超過術前評估之範圍，應再次告知病人家屬，並取得同意後繼續進行手術。⑶依委託鑑定事由所稱「再大一點」之意義，係指較原腫瘤之範圍大到足認為安全之邊緣（係指大於1公分）。⑷本案依手術前評估紀錄記載，其手術方式已載明係右肝葉切除術，故肝臟腫瘤切除14cm×14cm×11cm肝臟右葉與8.5cm×4cm×3.5cm膽囊之大面積切除手術，符合一般醫療常規。……⒎⑴依一般醫療常規，施行肝臟腫瘤切除術時，儘可能保留較多之剩餘肝臟體積。惟有時可能因腫瘤位置，為確保安全切除緣及較高存活率，需切除較大範圍之肝臟。若病人之肝硬化分期為初期（childA）及靛氰綠滯留測試（ICGtest）<10％，且無手術及麻醉禁忌症，則可考慮較大範圍肝臟切除（左或右肝可切除）。切除範圍越大會增加肝昏迷或肝衰竭等併發症之機率。⑵本案因病人腫瘤位於右肝深部第7小葉（S7），接近右肝靜脈，切除範圍需包括右肝靜脈及其周圍之肝實質，依本案病人之狀況，尚屬合理必要之處置。⑶雖高年齡與切除範圍可能增加術後併發症之機率，本案對病人之術前評估包括肝功能檢查（SGOP為32IU/L、SGPT為39IU/L、TotalBilirubin0.35mg/dL、INR為0.
98、PT10.6sec、血小板140×1000/μL、ICG15'為8.7％）、心肺功能檢查、胸部X光檢查結果為正常、心電圖檢查結果為正常、胃鏡檢查結果無食道胃靜脈瘤，未顯示有絕對禁忌症等情（參見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第16703號偵查卷宗第10頁至第13頁），是依醫審會鑑定結果，無法認定施行手術過程有何醫療疏失之情形，自不得認為被告鄭隆賓、蔡元耀有業務過失致死罪責。
⒉業務登載不實罪嫌部分：經臺灣臺中地方法院檢察署向衛
生福利部醫事司函詢關於「手術室記錄單」記載「主刀醫師」部分，是否係指親自執行手術醫師；又若主治醫師係利用電話聯繫方式，與手術室之執刀醫師討論病人病情，而未實際進入手術室參與手術過程時，該主治醫師可否在「手術室記錄單」記載為「主刀醫師」等情，經該司函覆表示：「所詢『手術記錄單』上記載之『主刀醫師』是否指親自執行手術之醫師一節，查相關醫療法規並無『主刀醫師』之稱謂，另依醫師法規定，凡具醫師資格者，均得執行各項醫療業務；惟醫師親自執行各項手術等醫療處置，仍應依醫師法第12條規定製作病歷。另按手術醫療過程之進行，需由各類醫事人員組成之醫療團隊合作始能完成，基於醫療團隊專業分工原則，醫師得『指示』其他醫事（包括資淺醫師）執行醫療相關業務；所稱『指示』，可由醫師視工作情況，自行斟酌指示方式，尚不以在場為要件」等情，此有衛生福利部103年8月4日衛部醫字第0000000000號函1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第16703號偵查卷宗第78-1頁）附卷可參。堪認醫療法規中確實無「主刀醫師」一詞之規定，是相關法規既未有規範「主刀醫師」必須即為實際執行手術醫師之明確依據，則於「主刀醫師」涵義不明情形下，尚難僅憑病歷「主刀醫師」欄記載主治醫師為被告鄭隆賓，即認被告鄭隆賓主觀上有何業務登載不實之犯行，而不得遽以該罪責相繩。
⒊詐欺取財罪嫌部分：聲請人鄭偉宏於被害人鄭仁榮手術前
明確同意施行自費之腹腔鏡手術，且知悉腹腔鏡手術衛材總預估金額約為4萬元至6萬元之間等情，此有聲請人簽署自費同意書1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第16703號偵查卷宗第88頁）在卷可稽。至中國醫藥大學附設醫院醫療團隊實際施行該自費腹腔鏡切除肝臟腫瘤手術，亦有被害人鄭仁榮病歷影本1份在卷可參，堪認該醫院已履行使用自費衛材之約定；況本案無事證可認被告鄭隆賓、蔡元耀主觀上有何出於期望達到犯罪目的之意圖，自難認被告鄭隆賓、蔡元耀有何詐欺取財犯行可言。
⒋從而，尚難僅依聲請人指述，遽認被告鄭隆賓、蔡元耀涉
有上揭各罪嫌。被告鄭隆賓、蔡元耀前開所辯，應堪採信。被告鄭隆賓、蔡元耀所為，核與上揭各罪構成要件有間，因認其等罪嫌不足，均應依刑事訴訟法第252條第10款為不起訴處分。
㈢又聲請人聲請再議意旨雖以：①聲請人指稱被告蔡元耀於10
1年1月12日說明時表示被害人鄭仁榮手術項目為腫瘤切除手術，其說明內容為切除腫瘤約4cm×3.2cm×2.5cm，並未告知右肝整個切除及可能產生風險，並稱將以腹腔鏡手術切除腫瘤，如計畫有變，會於手術進行中出來向被害人鄭仁榮之家屬說明之事實，雖被告蔡元耀否認。然當時除聲請人與被告外，有其他家屬吳家進、鄭嘉明在場可證，亦經聲請人於102年9月9日刑事陳報㈢狀 陳明 ，請求傳喚該2人為證，然原檢察官未傳訊，其偵查難謂完備。②原檢察官以被告蔡元耀所提Pre-OPAssessment及聲請人簽立之「麻醉同意書」，如認定依卷證資料被告蔡元耀於術前評估已認知有施右肝切除術之可能，並未隱瞞家屬動機。然聲請人同時簽署該同意書與手術同意書等許多文書，當時被告蔡元耀未解釋麻醉同意書。而「手術同意書」明確記載「肝臟腫瘤切除手術」，因手術同意書功能乃在提供手術相關說明，並取得病患或家屬同意，在通常情況下，手術同意書與麻醉同意書上記載手術名稱不同時，病患及家屬均會認為手術同意書應為真實，故聲請人未留意麻醉同意書記載手術名稱。是原檢察官就「手術同意書」與「麻醉同意書」所載手術項目有矛盾之處，依被告辯解而認為「麻醉同意書」屬實，顯違經驗法則。③按手術主刀醫師係手術主要操刀者，實際負責手術進行，主刀醫師之執刀相關經驗通當會影響手術成功率，對病患及家屬而言，主刀醫師為何人，將決定是否接受手術之重要因素，亦是告知且取得病患或家屬同意之一部。顯見主刀醫師雖非法律上定義名詞，然於病患、醫界中「主刀醫師」顯有固定涵義。原檢察官僅以主刀醫師非法律所定名詞，認主刀醫師非需實際執行手術之醫師，有違經驗法則及論理法則。④又外科主治醫師僅協助住院醫師或其他醫師，使住院醫師或其他醫師成為實際手術者之身分未經告知該患者，學說上稱為「幽靈手術」。本件被告蔡元耀於術前及術後均強調係由被告鄭隆賓主刀，且行政院衛生署醫審議委員會鑑定意見亦記載，主刀醫師應親自進入開刀房手術，是該醫審會之鑑定意見應較專業且具體而可信。被告鄭隆賓於事前從未告知將由團隊中其他醫師主刀，復於手術紀錄單記載被告鄭隆賓為主刀醫師，竟未於當日進入開刀房手術，顯構成「幽靈手術」情況，原偵查未詳及此，僅依醫審會鑑定結果認定「無法認定施行手術過程有醫療疏失之情形」，即認被告鄭隆賓、蔡元耀不構成犯罪，自有偵查未備情事。⑤被告鄭隆賓明知當日未進入開刀房手術，而係由案外人即醫師陳德鴻施行手術，竟在手術紀錄單上記載：「主刀醫師：鄭隆賓，協助醫師：無，助手：」。姑且不論主刀醫師涵義為何，然依手術紀錄單記載，扣除自承未在開刀房內之被告鄭隆賓外，僅剩1名麻醉醫師及5名護士，而無任何醫師施行手術，是手術紀錄單未記載實際施行手術之案外人即醫師陳德鴻、擔任助手即被告蔡元耀醫師之名字，該登載內容顯有失真，應屬業務登載不實文書罪。⑥本件係被告蔡元耀告知將由被告鄭隆賓主刀負責手術，始同意自費進行腹腔鏡手術，若早知主刀醫師非被告鄭隆賓，即不會輕易同意自費手術。而被告蔡元明知不會由被告鄭隆賓主刀負責手術，仍表示將由被告鄭隆賓主刀，以取得聲請人鄭偉宏同意進行自費手術，顯已構成行使詐術，並因手術而取得相關之報酬，應成立詐欺取財罪。原檢察官未調查聲請人提出之上揭疑點及證人，亦顯未踐行必要之調查證據程序等情，原不起訴處分尚有未妥云云。惟經臺灣高等法院臺中分院檢察署駁回聲請人再議理由謂：
⒈被告蔡元耀在英文版術前評估，記載肝右葉切除為推測之
手術方式，此有中國醫藥大學附設醫院101年1月12日Pre-OPAssessment可資佐證。另由該院101年1月12日麻醉同意書，可知外科醫師施行手術名稱一欄，係載明：「肝右葉切除術」，而麻醉同意書解釋時間為：「101年1月12日16時00分」，家屬簽字時間則為：「101年1月12日23時15分」，是依該2份病歷資料，足資證明被害人鄭仁榮之家屬於術前即已知悉肝右葉切除為手術方式，益證聲請人鄭偉宏指稱於手術前不知肝右葉切除為手術考量，顯與卷內證據資料不符。另依前開102年2月17日被告鄭隆賓、蔡元耀與聲請人鄭偉宏、案外人鄭嘉明、吳家進、叢培元等人之對話錄音譯文所示，亦不能做為不利被告鄭隆賓、蔡元耀事實之認定，理由已如前述。是有無傳訊證人吳家進、鄭嘉明，核與此項事實認定無礙，聲請人以此指述原偵查未備，難謂有據。
⒉被害人鄭仁榮於101年1月2日至中國醫藥大學附設醫院
接受例行腹部超音波檢查，發現有肝臟腫瘤2顆（右肝6小葉，即S6，4.3公分；左肝2-3小葉，即S2-3，2.5公分），同年1月11日經被告鄭隆賓門診安排住院檢查治療，所有檢查均呈現被害人鄭仁榮適合接受肝臟切除手術條件，101年1月12日血管攝影檢查結果僅發現於肝右葉處有腫瘤1顆，於當日由家屬簽署麻醉同意書、麻醉說明書、手術同意書及手術說明書，且依術前評估紀錄，被告蔡元耀記載手術計畫為右肝切除，同時亦取得腹腔鏡手術自費衛材同意書。被害人鄭仁榮於101年1月13日接受手術治療，於手術中被害人鄭仁榮生命徵象穩定，術中發現患部腫瘤2個，1個位於右肝第7小葉，即S7，接近右肝靜脈，大小為3.5公分；另1個於左肝第2小葉，即S2，大小為1.0公分，切片結果為左肝腫瘤屬良性，確認僅右肝單一腫瘤，再行腹腔鏡右肝及膽囊。而聲請人鄭偉宏亦不否認於例行性檢查時即發現被害人鄭仁榮之肝臟有疑似腫瘤2顆，於被害人鄭仁榮住院後，於101年1月12日被告蔡元耀於說明會中即明白表示左邊肝臟沒有看到，右邊肝臟確實有1顆4公分大的腫瘤，而且很明顯，適合做肝臟切除手術，被告蔡元耀給的手術同意書上亦寫著「肝臟腫瘤切除術」等情（參見101年6月1日偵訊筆錄）。足見聲請人鄭偉宏否認不知麻醉同意書記載「肝右葉切除」等情，核與事實不符。況麻醉同意書及手術同意書所載無矛盾之處，且依卷內證據資料亦無其他積極證據足認聲請人鄭偉宏不知該手術係進行右肝葉切除，被告鄭隆賓、蔡元耀已盡告知義務，聲請人鄭偉宏執此指摘原處分不當為無理由。
⒊被告鄭隆賓雖於手術進行中未在開刀房內，但被告鄭隆賓
就開刀進行中病人鄭仁榮病情之掌握，負責開刀醫師陳德鴻均有隨時電話報告，再依被告鄭隆賓指示處理，益證就被害人鄭仁榮於手術當日所有決策運作，均由被告鄭隆賓全程主導等情，亦經證人陳德鴻於偵訊中證述屬實。雖依醫事審議委員會鑑定，認若未經病人或家屬同意，不得僅以電話指示其他醫師進行手術，此即不符醫療常規。然本件應審酌就病人鄭仁榮之醫療處置有無不當或有無符合醫療常規之處，此部分業經醫事審議委員會鑑定，認為就病人鄭仁榮手術前檢查，認為病人採取手術治療最具成效且最直接，病人鄭仁榮於術前之各項檢查亦符合手術切除條件。病人鄭仁榮之腫瘤係靠近肝臟主要大血管，需要較大切除範圍，而腹腔鏡方式亦可進行右肝或左肝切除。又因膽囊位於肝臟右下方，故於進行右邊切除時，會先將膽囊一併切除，有利於控制肝門靜脈及肝動脈進入肝臟之血流。至於切除大面積肝臟，雖會增加肝昏迷或肝衰竭等併發症機率，但因病人鄭仁榮之腫瘤位於右肝靜脈及周圍之肝實質，依本件病人狀況，尚屬合理必要處置，且病人術前評估包括肝功能檢查、心肺功能檢查、胸部X光檢查均為正常、心電圖檢查結果為正常、胃鏡檢查結果無食道胃靜脈瘤，未顯示有絕對禁忌症，是無法認定施行手術過程有醫療疏失之情形，此有鑑定意見書1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第16703號偵查卷宗第10頁至第13頁）為證，理由已如前述。故被告鄭隆賓縱於開刀時未在開刀房內，雖有違醫療常規，但施行手術過程既無過失，要難課責被告鄭隆賓與被害人鄭仁榮之死亡結果間有相當因果關係，而應負過失致死罪責。
⒋被告鄭隆賓為肝癌治療團隊負責人，於病人鄭仁榮接受手
術前討論、術中冷涷切片報告、手術方式決定及術後照顧等，均已詳確實掌握病人鄭仁榮病況，且作治療決定。而主持本件腹腔鏡開刀之陳德鴻醫師亦為醫療團隊成員之一，曾至國外接受訓練，係有經驗腹腔鏡肝切除專家。況被告鄭隆賓於偵訊中自承，其無使用腹腔鏡做肝臟切除之經驗及訓練（參見102年7月22日偵訊筆錄），是被告鄭隆賓決定由醫療團隊中，就腹腔鏡肝切除手術經驗最豐富之醫師陳德鴻執刀，被告鄭隆賓則負責主導手術進行，符合教學醫院醫療團隊之運作模式。至相關法規無「主刀醫師」規定，於醫療過程進行，需由各類醫事人員組成團隊合作始能完成，基於醫療分工原則，醫師得指示其他醫事執行醫療相關業務；所稱指示，可由醫師視工作情況，自行斟酌指示方式，尚不以在場為要件，此亦經原檢察官向衛生福利部查證屬實，此有該部103年8月4日衛部醫字第0000000000號函1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第16703號偵查卷宗第78-1頁）在卷可稽，理由如前所述。是聲請人認為此屬「幽靈手術」難謂有據。⒌聲請人鄭偉宏指稱被告鄭隆賓未於手術當日進入開刀房，
但手術紀錄單及手術報告上，均記載「主刀醫師：鄭隆賓」，並經被告鄭隆賓醫師簽名蓋章。然查，手術室紀錄單、手術報告及該院手術紀錄之開刀房電腦作業系統，醫師進行手術病歷製作時，電子病歷本有例行性預設文字，亦即該電腦作業系統會逕自將主治醫師姓名帶入至主刀醫師欄位，並且接績跳出「協助醫師：無助手：無」等文字，因此被告鄭隆賓於手術室紀錄單及手術報告簽名並蓋上「主治醫師章」，僅屬完成病歷製作程序之例行必要行為，實無明知不實之事項，而登載於其業務上作成文書可言。
況依卷附「手術紀錄單」及「手術報告」簽名蓋章之樣式為：「VS陳德鴻/VS鄭隆賓」，足證手術紀錄及手術報告均由執刀醫師陳德鴻負責製作，被告鄭隆賓僅進行簽核，實無明知不實事項，而登載於其業務上作成之文書行為，被告鄭隆賓所辯，核與事實相符，應堪採信。
⒍另聲請人鄭偉宏於被害人鄭仁榮進行手術前，既同意接受
自費腹腔鏡手術，而且知悉預估衛材費用約為4萬元至6萬元，復於自費同意書簽名。嗣後被告鄭隆賓、蔡元耀係依同意書、手術同意書、手術說明書對病人鄭仁榮施行自費腹腔鏡切除肝臟腫瘤手術，當無施用詐術；況亦有住院醫療收費證明：「特殊材料費自付金額：48421元…手術費自付金額：0元」可資（參見臺灣臺中地方法院檢察署
102年度偵字第16703號偵查卷宗第90頁），益證被告鄭隆賓、蔡元耀無詐欺犯行。
⒎原檢察官以被告鄭隆賓、蔡元耀涉犯業務過失致死、詐欺或業務登載不實罪嫌不足，而為不起訴處分，並無不當。
聲請人指被告鄭隆賓、蔡元耀涉犯上揭各罪，證據尚有不足。是聲請再議意旨指摘原處分不當，尚不足採，而將聲請再議駁回。
六、綜上所述，聲請人鄭偉宏為本件之犯罪直接被害人鄭仁榮之子，因被害人鄭仁榮業已死亡，其所提出前揭告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以前述理由為不起訴處分，並經聲請再議，由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長認再議為無理由而駁回之處分確定，前開不起訴處分及駁回再議理由暨相關事證，業經本院調閱前開卷證核閱屬實，本件聲請人前開聲請交付審判之理由，前開不起訴處分書及駁回再議處分書皆已詳細論列說明，而檢察官為不起訴處分之理由，亦無何違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事，本院認為本件無聲請人所指摘不利被告之事證、未經檢察機關詳為調查或斟酌、或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則等得據以交付審判之事由存在，依卷證資料及聲請人聲請交付審判意旨所載，尚不足使本院達於被告鄭隆賓、蔡元耀涉犯刑法第276條第2項業務過失致死罪嫌、修正前刑法第339條第1項詐欺罪嫌；被告鄭隆賓另涉犯刑法第215條業務登載不實罪嫌，而應裁定交付審判之心證，聲請人猶執前詞聲請交付審判，指摘原不起訴處分及駁回再議聲請之理由不當為無理由，揆諸上開說明，本件交付審判之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。
中華民國104年4月29日
刑事第一庭審判長法官莊深淵
法官林孟和法官唐中興以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國104年4月29日
書記官黃麗靜