裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1321號刑事判決
裁判日期：民國97年07月24日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1321號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李添興 律師上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4727號，中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第16630號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑 伍年 ，並應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰小時之義務勞務。
犯罪事實
一、甲○○於民國96年3月中旬某日，於臺中市○○路之新民中學前，因一名姓名年籍不詳之成年男子（下稱該男子）向其兜售外包裝未刊載任何廠商名稱、許可證字號等事項之不明藥品，並聲稱曾以每顆新臺幣（下同）80元至1百元代價販售予酒店小姐，至此甲○○明知上揭藥品乃來路不明，性質屬未經核准擅自製造之偽藥及經中央衛生主管機關明令公告之禁藥，竟意圖營利，基於販賣偽藥、禁藥之犯意，以每瓶低於1千2百元之代價，向該名男子一次購入數量不詳（12瓶以上）之上揭藥品後伺機販售。嗣於96年4月24日後至同年5月5日間之某日，甲○○乃接續上揭販賣偽、禁藥之犯意，在其所經營，位於臺中市○○街○○號之「永興精品店」內，向前來消費之真實姓名年籍不詳綽號「 阿香 」之成年女子（下稱「阿香」），以1千2百元之代價，販賣予「阿香」上揭藥品1瓶。迨於96年5月5日某時，因常搭載「阿香」之計程車司機 王明峰 目睹「阿香」服用上揭藥品後精神異常而心生懷疑，乃向「阿香」索取，「阿香」隨即由上揭藥瓶內取出5顆藥品交由王明峰，王明峰隨於同日將上揭5顆藥丸送警檢驗後，發現摻有氯苄雷司（學名：Clobenzorex，為安非他命前驅藥，服用後可經人體代謝為安非他命成分，Clobenzorex及其製劑國內未許可輸入或製造）之管制藥品成分，而經警持搜索票，於96年6月21日16時許，前往上開精品店執行搜索，乃在該店內當場查獲，並扣得其中未開封之11瓶偽藥、禁藥，另在櫃子上查扣已開封之偽藥、禁藥（內僅剩餘51顆）。
二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：
㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。
㈡、本件證人王明峰於96年5月5日、7月22日於警詢之供述，雖屬傳聞證據，而觀之證人王明峰於原審97年4月9日審理時結證時，就「阿香」向被告購買藥物之經過，有部分細節已因時間久遠不復記憶而答稱「我聽阿香講，要一千多元，詳細金額忘記了」（見原審卷第84頁）、「拿完藥後還有無載阿香去買過藥，不敢確定」（見同上卷第86頁）等語，故就上揭二次警詢筆錄之供述，於原審審理時證人王明峰能清楚證述且內容與警詢供述相符部分，固由本院逕採其審理中之結證內容為證據，則此部分之證述，因不符合刑事訴訟法第159條之2所稱之「與審判中不符」之要件，故無證據能力。然就上揭已因時間久遠不復記憶部分，揆諸上揭判決意旨，核屬「雖非完全相異，但實質內容已有不符者」之情形，且因證人王明峰已不復記憶，亦足認已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述之相同供述內容；又本件由檢察官所提證據，及被告之供述，佐以證人王明峰之證述交互參照，並無其它證據資料可供本院傳喚佐證，另「阿香」之真實姓名年籍亦不詳，自無從加以傳喚，從而倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形。是以，證人王明峰於警詢中之證述，其中關於原審審理時已不復記憶之部分，乃係證明被告犯罪之待證事實存在所不可或缺，顯具「必要性」甚明。再就就上揭於審理中已不復記憶部分，證人王明峰於警詢之證言之「可信性」觀之，本院審酌證人王明峰上揭陳述之時點（96年5月5日、7月22日）均較接近於事實發生之時點，陳述之內容係其親自見聞之事，並無不法取證之情形，且係由員警以「因何事檢舉？如何發現？請詳述？」等開放性問題為開頭，再由證人王明峰以其親自見聞，依時間先後連續自由陳述，且筆錄末並經證人王明峰閱覽後始為簽名並按捺指印，從而綜觀證人王明峰於警詢所為之供述，由筆錄製作之外部情況觀之，並無誣指、攀附之情形，顯具有可信之情況。
㈢、綜上所述，證人王明峰於警詢之證述，就與審判中所述一致部分，固因不符合刑事訴訟法第159條之2所稱之「與審判中不符」之要件，而無證據能力。然就與審判中所述不符之證言，則因警詢筆錄製作之外部情況，具有可信之特別情況，且因上揭警詢證述之內容，無法由其他證據代替而達到同一目的之情形，亦具必要性，依刑事訴訟法第159條之2規定及上揭判決意旨，自具有證據能力。
㈣、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力（最高法院96年度臺上字第5340號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第159條第1項規定之立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項、第2項規定之立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提，非常上訴意旨認以未具備該等情形為前提，尚有誤解。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可（最高法院97年度臺非字第5號判決意旨可資參照）。本判決下列所引用之行政院衛生署管制藥品管理局96年7月4日管檢字第0960006459號函附之鑑定書（見偵卷第24頁）、行政院衛生署管制藥品管理局96年6月5日管檢字第0960005313號函附之鑑定書（見警卷第17頁）、臺中市衛生局藥品檢查現場紀錄表、現場蒐證照片、行政院衛生署95年5月30日新聞稿（見原審卷第61頁）及管制藥品分級及品項範圍表（見原審卷第62頁）等，雖均屬傳聞證據，然上揭文書經原審及本院於審理時予以提示並告以要旨，踐行調查程序，並經檢察官、被告及其選任辯護人均表示「並無」意見，則檢察官及被告及其選任辯護人均已「知有」同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意。本院審酌上揭文書之製作，並無誣指、攀附之情形，顯均具有可信之情況，而認適當，均得為證據。
二、訊之上訴人即被告甲○○固坦承有購買上揭藥品，並曾將藥品提供前來店內消費之客人乙節，然矢口否認有何販賣偽藥、禁藥之犯行，辯稱：伊長期有便秘習慣，扣案藥品僅係供伊便秘治療自用，並不知道藥品之詳細成份，亦無販賣之行為云云。惟查：
㈠、本件係因證人王明峰駕駛計程車所搭載之客人綽號「阿香」之女子，曾前往被告所經營之上開精品店，購買減肥用藥，經該證人發覺有異，索取5顆送警檢驗，認含有偽、藥成分，而由警方聲請搜索票搜索被告經營之上開精品店，並扣得如附表所示藥品等事實，業分據證人王明峰於警詢、偵查及原審審理中之證述，及證人即臺中市警察局第三分局員警 黃奇毅 （下稱證人黃奇毅）及臺中市衛生局藥政課技士 莊佩鈴 （下稱證人莊佩鈴）於原審審理時結證綦詳。又於上揭精品店內所查獲之藥品經送請臺中市衛生局轉送行政院衛生署管制藥品管理局，以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑定結果，係屬管制藥品管理條例之第四級氯苄雷司管制藥品，為安非他命前驅物，有行政院衛生署管制藥品管理局96年7月4日管檢字第0960006459號函附之鑑定書在卷可按（見偵卷第24頁）。經核其外觀（均為透明膠囊）、顏色（內均為土黃色粉末）、成份（均檢出氯苄雷司Clobenzorex，及Caffeine成分），均與證人王明峰96年5月5日於臺中市警察局第三分局所提出之5顆藥丸相同，亦有行政院衛生署管制藥品管理局96年6月5日管檢字第0960005313號函附之鑑定書乙紙在卷可參（見警卷第17頁），復有臺中市衛生局藥品檢查現場紀錄表、現場蒐證照片在卷可考。另扣案之藥品其成份業經行政院衛生署公告禁用，就成份而言係屬禁藥，而其包裝並無任何行政院衛生署之核准字號，係屬未經核准擅自製造之偽藥等情，亦有證人莊佩鈴於原審審理時證述可參（見原審卷第54頁），並有行政院衛生署95年5月30日新聞稿（見原審卷第61頁）及管制藥品分級及品項範圍表（見原審卷第62頁），故本件扣案之物，屬偽藥及禁藥，亦可認定。
㈡、被告雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈被告迭辯稱：伊購買扣案藥品係供己便秘所用，而購買後則以每天1顆之用量服用，迄查獲止，伊僅服用3顆云云。
然觀之本件扣案之藥品，共11瓶尚未開封（每瓶80顆），另一已開封之藥瓶，內尚有51顆藥丸，合計尚有931顆之多。以被告每天1顆之用量計算，被告所購買之藥品，必須歷經3年左右時間始能服用完畢，且對藥品之來路既不明，卻一次購入與用量顯不相當、數量甚大之藥品，顯與常情相違。再者，被告於原審雖提出診斷證明書，證明其確罹患有便秘症狀；但該證明書同時載有被告亦有必悸之症狀，而觀之扣案藥品內附說明書，其所載效用為「將體內多餘油脂排泄於大便外，順利消除油脂油、不傷腸胃。此藥針對肥胖人消瘦的良方」，卻屬減肥藥物，更載明嚴重心臟病者忌用，少數服用後有心悸現象。則被告辯稱為治療便秘而服用，已有可疑，且其難道無懼於可能引起嚴重心悸？又被告對販賣藥品之人之真實姓名年籍悉無所知，衡之常情，對於不認識之人所兜售之物，一般人通常存有懷疑。況本件不詳姓名之人所兜售之物，又非如一般生活用品倘購買過多、不合用，仍得分享親友使用或囤積，而係事涉身體健康、性質上有保存期限之內服藥品，更無完全信賴不認識之人而一次購入如此大量、價格亦不便宜之藥品之理；另佐之被告陳稱係於郵局門口遇推銷員遊說而信以為真云云，則由購買之地點，亦不若一般被推銷購買藥品之地點，大多位於醫院或藥局附近之常情大相逕庭，以被告高中畢業之智識程度，尤無在此異常狀況下誤信他人而購買大量藥品之理，足證被告所辯，實無足採。
⒉又被告於警詢時即已自承知道說明書上之成份（見警卷第
3頁），而觀之藥品說明書內容（見警卷第19頁），僅以中文書寫大致之項目，對於每樣成份之含量、製造商、衛生署核准字號等一般在藥瓶上會出現之字樣，均付之闕如；又輔以藥品之外觀，僅係白色塑膠瓶包裝，上又無任何商品標示（見警卷第13頁），益徵上揭藥品之來源實屬不明，被告已具有相當社會生活經驗，尤無諉為不知之理。⒊被告既自承有將藥品提供前往消費之客人，另證人王明峰
偶然由乘客取得所提出供警方調查之藥品，外觀、顏色、成分，均與被告於店內遭扣案之藥品相同，業如上述。徵之證人王明峰與被告素不相識，遑論仇怨，毫無挾怨誣指被告之動機，其於96年5月5日警詢筆錄中，就其搭載「阿香」前往購買之時間、地點、價格、被告店門口停放之休旅車顏色、車號、廠牌等特徵，均述之甚詳，且被告亦自承該車輛確實係由被告使用中等語（見原審卷第88頁），足證其證言並無不能採信之理由，應值採信，被告所辯未販賣他人等詞，委無足採。本件被告確實將藥品以1瓶1千2百元之價格，販賣予「阿香」乙節，堪以認定。
⒋另原審審理時質之被告用量何以與說明書所載不同乙節，
被告則答以：伊有看到說明書，但懷疑說明書會亂寫，伊並沒有相信說明書所寫等語（見原審卷第89頁）。倘被告所言非虛，其在郵局門口僅因不認識之人推銷而購買大量藥品，購買後卻又質疑說明書會亂寫，顯然前後矛盾，不值採信。又被告既自承會懷疑說明書亂寫，卻又恣意提供予並不熟稔之客人服用，更與一般常人遇此情形不至於提供他人使用之常情不合；況被告自承該推銷男子告以得販賣予酒店小姐，而「阿香」之身分，據證人王明峰所述，亦確係酒店小姐，足徵被告所陳得販賣予酒店小姐之陳述，確與事實相符。顯見被告對藥品來源不明確實有所悉，其購買之初，即非供己自用，而係該推銷之成年男子告以曾販賣予酒店小姐以營利，乃貪圖販賣之利益，始購入此大量之藥品以伺機販賣甚明。
⒌至證人即被告之配偶 楊雅茹 （下稱證人楊雅茹）雖於原審
審理時證述被告已便秘3、4年之久，而購買上揭藥品確係供被告治療便秘所用云云；然查，證人楊雅茹與被告間係配偶關係，其所為證言，本即有避重就輕以迴護被告之可能；再觀其證述，既稱被告前未有隨便買藥吃之紀錄等語（見原審卷第49頁），則被告無隨意購買藥品亂吃之習慣，卻於本件遇不認識之人兜售即一次購入大量來源不明之藥品，即與被告向來不隨便買藥吃之習慣不符，益徵證人楊雅茹證言之可憑信，確值懷疑；另證人楊雅茹證述被告將藥品置於店內，乃希望被告拿去退還，但均未看到該販售藥品之男子等語（見原審卷第48頁）。衡之被告於郵局門口遇不認識之人兜售來源不明之藥品，被告又一次購入數量甚大、價格不低之藥品，以常情推之，被告必會向該男子尋求電話或其他日後聯絡方式，以俾益日後若服用不適得有所詢問，反之若服用有效，欲再行訂購時亦能有所聯絡，但被告卻捨此不為，尤與常情不符；又證人楊雅茹所言倘非子虛，被告既有意將該藥品退還，則應當將已開封之1瓶，及未開封之11瓶，合裝於同一牛皮紙袋以便一併退還，焉有將已開封之1瓶，及未開封之11瓶，分二處置放之理？又證人楊雅茹既稱反對被告購買來源不明之藥品服用，以常情衡之，證人楊雅茹更應將本件扣案之藥品，由證人楊雅茹集中保管，如此才能避免被告再私自服用，但證人楊雅茹卻反倒任由被告保管，更顯其證言之可憑信誠屬有疑。準此，證人楊雅茹之證言，均係避重就輕之詞，不足採信。
⒍另被告辯以將藥品置於牛皮紙袋內，從外觀上看不出內係
藥品，且置放於店內角落，並未有陳列於店內之事實云云，然查，被告有販賣藥品予「阿香」之事實，既如前述，則其究將藥品以何紙袋包裹？或置於店內何處？與「販賣」之構成要件均屬無涉，況檢察官並非以被告意圖販賣而陳列為起訴事實，故本件扣案藥品是否陳列，更屬無關，被告所辯，顯無足採。
㈢、綜上所述，被告砌詞否認，無非推諉之虛詞，委不可採。本案事證明確，被告前揭犯行，至堪認定，應依法論科。
三、按未經核准，擅自製造之藥品為偽藥，另經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，藥事法第20條第1款、第22條第1項第1款均定有明文。另按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以刑法修正前連續犯之規定論處。又其第一次之販入及賣出行為既已完成一完整的販入賣出之販賣行為，其第二次以後之單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，即是否已交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處。不能認行為人既以營利之意圖而販入毒品後，其嗣後之任一次賣出行為，不論其是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪（最高法院96年度臺上字第5530號判決意旨可資參照）。經查，本件被告基於意圖營利而販入偽藥、禁藥之犯意，於96年3月中旬某日，即向姓名、年籍不詳之成年男子販入上揭藥品12瓶以上，依上揭判決意旨說明，仍應依販賣既遂罪論處。至其後以1千2百元為代價，賣出上揭藥品一瓶予「阿香」之犯行，依上揭判決意旨說明，係於販入既遂後，即伺機賣出，嗣因「阿香」與被告甲○○達成買賣合意並由被告於其經營之商店內交付，另觀之被告販入之藥品與「阿香」所購買，並經交付證人王明峰以檢舉而查獲之藥品成份、外觀均相同，顯見被告所販入12瓶以上之藥品，即為賣出予「阿香」之藥品，故其販賣藥品予「阿香」之犯行，屬上揭判決意旨所稱「販入後第一次賣出行為」，而非「第二次以後之單純賣出行為」，故應認係基於單一犯意之接續行為，仍論以單一之販賣既遂罪。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥、禁藥罪。另被告以同一販售行為，同時犯販賣偽藥罪、販賣禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之販賣偽藥罪處斷。
四、原審法院因認被告罪證明確，適用藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第2款規定，審酌被告販賣偽藥、禁藥，不僅嚴重危害社會大眾身體健康，且該來歷、成分均不明之偽藥為消費者服用後，造成之風險難以想像，被告貪圖己利而無視此種危險性，其動機、手段及所生危害，均值非難，且被告犯後仍卸詞否認，犯後態度不佳，惟亦念及被告素行堪稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷可參，且除本件外，並無證據證明被告有以扣案之藥品為其他不法行為，堪認其惡性尚非十分重大等一切情狀，量處有期徒刑8月。並敍明違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度臺上字第4545號判決意旨參照）。而藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，並非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決參照）。惟扣案如附表所示未開封之11瓶偽、禁藥及已開封之偽、禁藥51顆，尚未經衛生主管機關處分沒入銷燬，且屬被告所有而供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至鑑驗用罄之偽、禁藥，既已用罄滅失，毋庸宣告沒收；另證人王明峰向「阿香」所索取，並交付員警送驗之藥品5顆（驗餘僅餘4顆），既已販售並交付予「阿香」之人，即非被告所有，應由行政機關依法處理，不另為沒收之宣告。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。被告上訴意旨空言否認犯行，並執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其本次偵審及科刑之教訓，當知所警惕而再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為宜，爰併宣告緩刑5年，並命其應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供1百小時之義勞務，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年7月24日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官張恩賜法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國97年7月24日附表：應沒收之物：
檢體編號：W00000000查獲數量：已開封壹瓶（內含伍拾壹顆）、未開封拾壹瓶（每
瓶內含捌拾顆）送驗數量：膠囊壹罐柒拾玖點零壹公克（含塑膠罐、塑膠袋及
說明單）驗餘數量：膠囊壹罐柒拾捌點陸柒公克（含塑膠罐、塑膠袋及說明單）