裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第4727號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第4727號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張績寶律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第16630號），本院判決如下：
主文乙○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月。扣案如附表所示之物（鑑驗用罄部分除外）均沒收。
事實
一、乙○○於民國九十六年三月中旬某日，於臺中市○○路之新民中學前，因一名姓名年籍不詳之成年男子（下稱該男子）向其兜售外包裝未刊載任何廠商名稱、許可證字號等事項之不明藥品，並聲稱得以每顆新臺幣（下同）八十元至一百元代價販售予酒店小姐，至此乙○○明知上揭藥品乃來路不明，性質屬未經核准擅自製造之偽藥及經中央衛生主管機關明令公告之禁藥，竟意圖營利，基於販賣偽藥、禁藥之犯意，以每瓶低於一千二百元之代價，向該名男子一次購入數量不詳（十二瓶以上）之上揭藥品後伺機販售（下稱犯罪事實一）。另於九十六年四月二十四日後至同年五月五日止之某日，乙○○乃接續上揭原先販入之犯意，在其所經營，位於臺中市○○街○○號之「永興精品店」內，向前來消費之真實姓名年籍不詳綽號「 阿香 」之成年女子（下稱「阿香」），以一千二百元之代價，販賣予「阿香」上揭藥品一瓶（下稱犯罪事實二）。嗣於九十六年五月五日某時，因常搭載「阿香」之計程車司機甲○○目睹「阿香」服用上揭藥品後精神異常而心生懷疑，乃向「阿香」索取，「阿香」隨即由上揭藥瓶內取出五顆藥品交由甲○○，嗣甲○○於同日將上揭五顆藥丸送警檢驗後，發現摻有氯苄雷司（學名：Clobenzorex，為安非他命前驅藥，服用後可經人體代謝為安非他命成分，Clobenzorex及其製劑國內未許可輸入或製造）之管制藥品成分。經警持本院核發之搜索票，於九十六年六月二十一日十六時許，前往上開精品店執行搜索，乃在該店內之商品展示架上當場查獲，並扣得其中未開封之十一瓶偽藥、禁藥，另在櫃子上查扣已開封之偽藥、禁藥（內僅剩餘五十一顆）。
二、案經臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：證人甲○○於警詢之證述，於本院審理時已不復記憶部分之證述，有證據能力；其餘部分，則無證據能力：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言，最高法院九十五年度臺上字第四四一四號判決意旨參照。
（二）是以，證人甲○○於九十六年五月五日、七月二十二日於警詢之供述，雖屬傳聞證據，而觀之證人甲○○於本院九十七年四月九日審理時結證時，就「阿香」向被告購買藥物之經過，有部分細節已因時間久遠不復記憶而答稱「我聽阿香講，要一千多元，詳細金額忘記了」（本院卷第八十四頁）、「拿完藥後還有無載阿香去買過藥，不敢確定」（本院卷第八十六頁）等語，故就上揭二次警詢筆錄之供述，於本院審理時證人甲○○能清楚證述且內容與警詢供述相符部分，固由本院逕採其審理中之結證內容為證據，則此部分之證述，因不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱之「與審判中不符」之要件，故無證據能力。
（三）然就上揭已因時間久遠不復記憶部分，揆諸上揭判決意旨，核屬「雖非完全相異，但實質內容已有不符者」之情形，且因證人甲○○已不復記憶，亦足認已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述之相同供述內容；又本件由檢察官所提證據，及被告之供述，佐以證人甲○○之證述交互參照，並無其它證據資料可供本院傳喚佐證，另「阿香」之真實姓名年籍亦不詳，自無從加以傳喚，從而倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形。是以，證人甲○○於警詢中之證述，其中關於本院審理時已不復記憶之部分，乃係證明被告犯罪之待證事實存在所不可或缺，顯具「必要性」甚明。
（四）又就上揭於審理中已不復記憶部分，證人甲○○於警詢之證言之「可信性」觀之，本院審酌證人甲○○上揭陳述之時點（九十六年五月五日、七月二十二日）均較接近於事實發生之時點，陳述之內容係其親自見聞之事，並無不法取證之情形，且係由員警以「因何事檢舉？如何發現？請詳述？」等開放性問題為開頭，再由證人甲○○以其親自見聞，依時間先後連續自由陳述，且筆錄末並經證人甲○○閱覽後始為簽名並按捺指印，從而綜觀證人甲○○於警詢所為之供述，由筆錄製作之外部情況觀之，並無誣指、攀附之情形，顯具有可信之情況。
（五）綜上所述，證人甲○○於警詢之證述，就與審判中所述一致部分，固因不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱之「與審判中不符」之要件，而無證據能力。然就與審判中所述不符之證言，則因警詢筆錄製作之外部情況，具有可信之特別情況，且因上揭警詢證述之內容，無法由其他證據代替而達到同一目的之情形，亦具必要性，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定及上揭判決意旨，自得取得證據能力。
二、其餘本判決所引用之下列證據資料，均有證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有規定。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力（最高法院九十六年度臺上字第五三四○號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第一百五十九條之五第一項、第二項規定之立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提，非常上訴意旨認以未具備該等情形為前提，尚有誤解。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可，最高法院九十七年度臺非字第五號判決意旨亦值參照。
（二）故本判決下列所引用之行政院衛生署管制藥品管理局九十六年七月四日管檢字第○九六○○○六四五九號函附之鑑定書（偵卷第二十四頁）、行政院衛生署管制藥品管理局九十六年六月五日管檢字第○九六○○○五三一三號函附之鑑定書（警卷第十七頁）、臺中市衛生局藥品檢查現場紀錄表、現場蒐證照片、行政院衛生署九十五年五月三十日新聞稿（本院卷第六十一頁）及管制藥品分級及品項範圍表（本院卷第六十二頁）等，雖均屬傳聞證據，然上揭文書經本院於審理時予以提示並告以要旨，踐行調查程序，並經檢察官、被告及其選任辯護人均表示「並無」意見，則檢察官及被告及其選任辯護人均已「知有」同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之同意。另本院審酌上揭文書之製作，並無誣指、攀附之情形，顯均具有可信之情況，而認適當，均得為證據。
貳、實體方面：
一、被告乙○○固不否認有購買上揭藥品，並曾將藥品提供前來店內消費之客人乙節（本院卷第八十九頁、第九十一頁），惟矢口否認有何販賣偽藥、禁藥之犯行，辯稱：伊長期有便秘習慣，扣案藥品僅係供其便秘治療自用，並不知道藥品之詳細成份，亦無販賣之行為云云。然查：
（一）前揭事實，除有被告上揭部分陳述外，復有證人甲○○於警詢、偵查及本院審理中之證述，及證人即臺中市警察局第三分局員警戊○○（下稱證人戊○○）及臺中市衛生局藥政課技士丙○○（下稱證人丙○○）於本院審理時結證綦詳，又於上揭精品店內所查獲之藥品經送請臺中市衛生局轉送行政院衛生署管制藥品管理局，以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑定結果，係屬管制藥品管理條例之第四級氯苄雷司管制藥品，為安非他命前驅物，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十六年七月四日管檢字第○九六○○○六四五九號函附之鑑定書在卷可按（偵卷第二十四頁），經核其成份與被告九十六年五月五日於臺中市警察局第三分局所提出之五顆藥丸成份相同，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十六年六月五日管檢字第○九六○○○五三一三號函附之鑑定書乙紙在卷可參（警卷第十七頁），復有臺中市衛生局藥品檢查現場紀錄表、現場蒐證照片在卷可考。另扣案之藥品其成份業經行政院衛生署公告禁用，就成份而言係屬禁藥，另外包裝並無任何行政院衛生署之核准字號，係屬未經核准擅自製造之偽藥等情，亦有證人丙○○於本院審理時證述可參（本院卷第五十四頁），並有行政院衛生署九十五年五月三十日新聞稿（本院卷第六十一頁）及管制藥品分級及品項範圍表（本院卷第六十二頁），故本件扣案之物，屬偽藥及禁藥，亦可認定。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
１、被告迭辯稱：伊購買扣案藥品係供己便秘所用，而購買後則以每天一顆之用量服用，迄查獲止，伊僅服用三顆云云。然觀之本件扣案之藥品，共十一瓶尚未開封（每瓶八十顆），另一已開封之藥瓶，內尚有五十一顆藥丸，合計尚有九百三十一顆之多，以被告每天一顆之用量計算，被告所購買之藥品，必須歷經三年左右時間僅能服用完畢，其對藥品之來路既不明，卻一次購入與用量顯不相當、數量甚大之藥品，顯與常情不相符合；又被告對販賣藥品之人之真實姓名年籍悉無所知，衡之常情，對於不認識之人所兜售之物，一般人通常存有懷疑，況本件不詳姓名之人所兜售之物，又非如一般生活用品倘購買過多、不合用，仍得分享親友使用或囤積，而係事涉身體健康、性質上有保存期限之內服藥品，更無完全信賴不認識之人而一次購入如此大量、價格亦不便宜之藥品之理；另佐之被告陳稱係於郵局門口遇推銷員遊說而信以為真云云，則由購買之地點，亦不若一般被推銷購買藥品之地點，大多位於醫院或藥局附近之常情大相逕庭，以被告高中畢業之智識程度，尤無在此異常狀況下誤信他人而購買大量藥品之理，足證被告所辯，實無足採。
２、被告另辯以：不知藥品之詳細成份云云。然查，被告於警詢時即已自承知道說明書上之成份（警卷第三頁），而觀之藥品說明書內容（警卷第十九頁），僅以中文書寫大致之項目，對於每樣成份之含量、製造商、衛生署核准字號等一般在藥瓶上會出現之字樣，均付之闕如；又輔以藥品之外觀，僅係白色塑膠瓶包裝，上又無任何商品標示（警卷第十三頁），益徵上揭藥品之來源實屬不明，被告尤無諉為不知之理。
３、被告又辯以：其並未販賣予他人云云。然被告既自承有將藥品提供前往消費之客人，另證人甲○○所提出之藥品，外觀上均為褐色膠囊，內含成份經鑑定又與被告於店內遭扣案之藥品相同，此除據證人甲○○之證述可證外，復有前揭行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書二紙在卷可參，另證人甲○○於九十六年五月五日警詢筆錄中，就其搭載「阿香」前往購買之時間、地點、價格、被告店門口停放之休旅車顏色、車號、廠牌等特徵，均述之甚詳，且被告亦自承該車輛確實係由被告使用中等語（本院卷第八十八頁），衡以證人甲○○與被告並無仇隙怨恨，衡情無甘冒偽證重罪之可能，而故意作不利被告之虛偽證言，其證言並無不能採信之理由，應值採信，被告所辯未販賣他人等詞，委無足採，故被告確實將藥品以一瓶一千二百元之價格，販賣予「阿香」乙節，堪以認定。
４、另本院審理時質之被告用量何以與說明書所載不同乙節，被告則答以：伊有看到說明書，但懷疑說明書會亂寫，伊並沒有相信說明書所寫等語（本院卷第八十九頁），倘被告所言非子虛，其在郵局門口僅因不認識之人推銷而購買大量藥品，購買後卻又質疑說明書會亂寫，顯然前後矛盾，不值採信。又被告既自承會懷疑說明書亂寫，卻又恣意提供予並不熟稔之客人服用，更與一般常人遇此情形不至於提供他人使用之常情不合；況被告自承該推銷男子告以得販賣予酒店小姐，而「阿香」之身分，據證人甲○○所述，亦確係酒店小姐，足徵被告所陳得販賣予酒店小姐之陳述，確與事實相符。顯見被告對藥品來源不明確實有所悉，其購買之初，即非供己自用，而係該推銷之成年男子告以得販賣予酒店小姐以營利，乃貪圖販賣之利益，始購入此大量之藥品以伺機販賣甚明。
５、至證人即被告之配偶己○○（下稱證人己○○）雖於本院審理時證述被告已便秘三、四年之久，而購買上揭藥品確係供被告治療便秘所用云云（本院卷第四十六頁），然查，證人己○○與被告間係配偶關係，其所為證言，本即有避重就輕以迴護被告之可能；再觀其證述，既稱被告前未有隨便買藥吃之紀錄等語（本院卷第四十九頁），則被告無隨意購買藥品亂吃之習慣，卻於本件遇不認識之人兜售即一次購入大量來源不明之藥品，即與被告向來不隨便買藥吃之習慣不符，益徵證人己○○證言之可憑信，確值懷疑；另證人己○○證述被告將藥品置於店內，乃希望被告拿去退還，但均未看到該販售藥品之男子等語（本院卷第四十八頁），衡之被告於郵局門口遇不認識之人兜售來源不明之藥品，被告又一次購入數量甚大、價格不低之藥品，以常情推之，被告必會向該男子尋求電話或其他日後聯絡方式，以俾益日後若服用不適得有所詢問，反之若服用有效，欲再行訂購時亦能有所聯絡，但被告卻捨此不為，尤與常情不符；又證人己○○所言倘非子虛，被告既有意將該藥品退還，則應當將已開封之一瓶，及未開封之十一瓶，合裝於同一牛皮紙袋以一併退還，焉有將已開封之一瓶，及未開封之十一瓶，分二處置放之理？又證人己○○既稱反對被告購買來源不明之藥品服用，以常情衡之，證人己○○更應將本件扣案之藥品，由證人己○○集中保管，如此才能避免被告再私自服用，但證人己○○卻反倒任由被告保管，更顯其證言之可憑信誠屬有疑。準此，證人己○○之證言，均係避重就輕之詞，不足採信。
６、另被告辯以將藥品置於牛皮紙袋內，從外觀上看不出內係藥品，且置放於店內角落，並未有陳列於店內之事實云云，然查，被告有販賣藥品予「阿香」之事實，既如前述，則其究將藥品以何紙袋包裹？或置於店內何處？與「販賣」之構成要件均屬無涉，況檢察官並非以被告意圖販賣而陳列為起訴事實，故本件扣案藥品是否陳列，更屬無關，被告所辯，顯無足採。
（三）綜上所述，被告砌詞否認，無非推諉之虛詞，委不可採。是本案事證明確，被告前揭犯行，至堪認定，應依法論科。
二、按未經核准，擅自製造之藥品為偽藥，另經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥。藥事法第二十條第一款、第二十二條第一項第一款均定有明文。另按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以刑法修正前連續犯之規定論處。又其第一次之販入及賣出行為既已完成一完整的販入賣出之販賣行為，其第二次以後之單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，即是否已交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處。不能認行為人既以營利之意圖而販入毒品後，其嗣後之任一次賣出行為，不論其是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪，最高法院九十六年度臺上字第五五三○號判決意旨參照。經查，本件被告乙○○基於意圖營利而販入偽藥、禁藥之犯意，於九十六年三月中旬某日，即向姓名、年籍不詳之成年男子販入上揭藥品十二瓶以上（即犯罪事實一部分），依上揭判決意旨說明，仍應依販賣既遂罪論處。至於被告乙○○以一千二百元為代價，賣出上揭藥品一瓶予「阿香」之犯行（即犯罪事實二部分），依上揭判決意旨說明，被告乙○○係於販入既遂後，即伺機賣出，嗣因「阿香」與被告乙○○達成買賣合意並由被告乙○○於其經營之商店內交付，另觀之被告乙○○販入之藥品與「阿香」所購買，並經交付證人甲○○以檢舉而查獲之藥品成份、外觀均相同，顯見被告乙○○於犯罪事實一所販入十二瓶以上之藥品，即為犯罪事實二所賣出予「阿香」之藥品，故犯罪事實二之犯行，屬上揭判決意旨所稱「販入後第一次賣出行為」，而非「第二次以後之單純賣出行為」，故應認係基於單一犯意之接續行為，仍論以單一之販賣既遂罪。故核被告乙○○所為，係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥、禁藥罪。另被告以同一販售行為，同時犯販賣偽藥罪、販賣禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之販賣偽藥罪處斷。爰審酌被告販賣偽藥、禁藥，不僅嚴重危害社會大眾身體健康，且該來歷、成分均不明之偽藥為消費者服用後，造成之風險難以想像，被告貪圖己利而無視此種危險性，其動機、手段及所生危害，均值非難，且被告犯後仍卸詞否認，犯後態度不佳，惟亦念及被告素行堪稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷可參，且除本件外，並無證據證明被告有以扣案之藥品為其他不法行為，堪認其惡性尚非十分重大等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外(如安非他命，麻醉藥品管理條例第十三條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物)，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物，最高法院八十五年度臺上字第四五四五號判決意旨參照。次按藥事法第七十九條第一項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院九十二年度臺上字第二七一八號判決參照）。惟扣案如附表所示未開封之十一瓶偽、禁藥及已開封之偽、禁藥五十一顆，尚未經衛生主管機關處分沒入銷燬，且屬被告所有且供本案犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收（司法院八十二年四月二十三日（八十二）廳刑一字第四一一一、七六六○號函參照）。至鑑驗用罄之偽、禁藥，既已用罄滅失，毋庸宣告沒收；另證人甲○○向「阿香」所索取，並交付員警送驗之藥品五顆（驗餘僅餘四顆），既已販售並交付予「阿香」之人，即非被告所有，應由行政機關依法處理，本院爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第十一庭審判長法官王世華
法官丁智慧法官林慶郎以上正本證明與原本無異如不服本件判決，且有前述得提起上訴之情形，得自收受判決送達之日起十日內，向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本；倘上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院），上訴於第二審法院。
書記官廖日晟中華民國97年4月30日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：應沒收之物：
檢體編號：Ｗ00000000查獲數量：已開封壹瓶（內含伍拾壹顆）、未開封拾壹瓶（每
瓶內含捌拾顆）送驗數量：膠囊壹罐柒拾玖點零壹公克（含塑膠罐、塑膠袋及
說明單）驗餘數量：膠囊壹罐柒拾捌點陸柒公克（含塑膠罐、塑膠袋及說明單）