裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第453號刑事判決
裁判日期：民國97年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第453號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告顏嘉慶選任辯護人白裕棋律師
蘇若龍 律師 張繼準 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2952號中華民國96年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第17912、17913號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、顏嘉慶於民國（下同）八十八年間因犯幫助販賣毒品罪，經本院判處有期徒刑三年，並經最高法院駁回上訴確定；又於八十九年間，因毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑十月、六月並均確定，嗣上開三罪定其應執行有期徒刑四年，於九十五年三月二日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，自九十六年四月間某日起，向真實姓名年籍不詳、綽號「 黑仔 」（臺語）之成年男子，多次販入海洛因、甲基安非他命後，除大部分留供己用外，其餘部分若遇他人購買則以不同數量、價格出售他人牟利，並以綽號「黑仔」之成年男子於九十六年四月間某日交付其使用之0000000000號行動電話門號作為聯絡販賣海洛因及甲基安非他命之工具，而分別為下列販賣第一、二級毒品之行為：
(一)九十六年四月十六日上午十時零分十八秒之前某時分許， 戴逢文 以所使用0000000000號行動電話撥打顏嘉慶所使用0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，並約定在顏嘉慶位於○○○村之臺中市○○區○○路○○○號十二樓之一居處樓下交付所購買之毒品，嗣於同日上午十時零分十八秒許，戴逢文抵達顏嘉慶上開居處樓下，乃以所使用上開行動電話與顏嘉慶聯絡表示到了，顏嘉慶隨即下樓，在該樓下樓梯口處，將戴逢文所購價格新臺幣（下同）一千元之海洛因販賣並交付予戴逢文，戴逢文亦將價金一千元交付予顏嘉慶。
(二)九十六年六月十日下午六時五十七分許， 陳皇呈 以所使用0000000000號行動電話撥打顏嘉慶所使用0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，並約定在陳皇呈位於臺中縣○○鎮○○路○○○巷○號住處交付所購買毒品，嗣約十分鐘，顏嘉慶依約至陳皇呈上開住處，將陳皇呈所購價格三千元之海洛因販賣並交付予陳皇呈，陳皇呈則於數日後將價金三千元交付予顏嘉慶。
(三)九十六年四月十四日凌晨一時五十八分之前某時分許， 劉豫臺 以所使用0000000000號行動電話撥打顏嘉慶所使用0000000000號行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，並約定在劉豫臺位於臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號住處附近菜市場旁交付所購買之毒品，嗣於同日凌晨一時五十八分許，顏嘉慶以所使用上開行動電話聯絡劉豫臺已依約到場，經劉豫臺於同日凌晨一時五十九分許，再以所使用上開行動電話聯絡顏嘉慶，告以因住處後門無法關閉，改在住處門口交付，經顏嘉慶允諾後，依約在劉豫臺上開住處門口，將劉豫臺所購價格五千元之甲基安非他命販賣並交付予劉豫臺，劉豫臺亦將價金五千元交付予顏嘉慶。又於同年六月十四日約過一、二星期後之某日，劉豫臺以所使用0000000000號行動電話撥打顏嘉慶所使用0000000000號行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，並約定在劉豫臺位於臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號住處門口交付所購買之毒品，嗣於同日，顏嘉慶駕車依約到場，將劉豫臺所購價格七千元之甲基安非他命販賣並交付予劉豫臺，劉豫臺亦將價金七千元交付予顏嘉慶。嗣於同年七月二十三日下午三時五十五分許，在臺中市○○區○○路○○○號十二樓之一顏嘉慶居處，為警持臺灣臺中地方法院檢察署所核發拘票拘獲顏嘉慶。
二、案經臺中縣警察局清水分局、臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、證據能力之認定：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意；況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是本件證人戴逢文於九十六年七月十八日、陳皇呈於九十六年七月十七日、劉豫臺於九十六年七月十七日分別於檢察官偵查中所為陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，且經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；又被告及其選任辯護人亦均未曾提及其等檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言，自均具有證據能力，合先敘明。
(二)次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。修正前通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項、刑事訴訟法第一五八條之四分別定有明文。本件關於被告所使用之0000000000號電話之監聽錄音，為經台灣台中地方法院檢察署核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、期間及譯文等之台灣台中地方法院檢察署通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參（見本院卷一第九十三至一五六頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。
二、訊之上訴人即被告顏嘉慶（下稱被告）矢口否認有何上開販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊未販賣海洛因予戴逢文、陳皇呈，亦未販賣甲基安非他命予劉豫臺等語；辯護意旨另以：本件被告若係販賣毒品，則在電話中，雙方當會具體約定毒品之價格、數量，否則要如何交易？然本件之電話錄音中，並無有關毒品數量、價格之對話，自尚難以監聽譯文佐證被告有販賣毒品之行為，況證人陳皇呈於原審已證稱並未向被告購買毒品、證人劉豫臺於原審則已證稱不認識被告，也不能確定被告是否就是 阿慶 ，依二位證人於原審之證述，均不足證明被告為販毒之人等語，並聲請傳喚證人 戴逢凡 。經查：
(一)證人戴逢文於九十六年七月十八日偵查時具結證稱：「（問：九十六年四月十四日（按應係九十六年四月十六日）那一次毒品交易經過如何？）我是用我的0000000000電話打給 慶仔 （即被告）使用的0000000000，我們電話中主要的內容是說「一公」，即是要一千元的海洛因，之後我們就約在○○路○○○村那邊，當時我們是約在白天見面，當天慶仔是坐電梯下來跟我見面，因為慶仔是住在○○○村內（即臺中市○○區○○路○○○號十二樓之一），慶仔就在電梯口拿毐品給我，之後我就拿一千元給他。」、「（問：是否確定拿毒品給你的人就是在電話中跟你交易毒品的人？）確定，因我跟慶仔見面時會講話，講話的聲音跟電話中是一樣。」等語（見九十六年度偵字第一七九一三號偵查卷第九十七頁）；且依被告所持用0000000000號行動電話監察譯文所示，證人戴逢文於九十六年四月十六日十時零分十八秒曾以所持用0000000000號行動電話與被告所持用0000000000號行動電話聯絡，內容為：「Ａ（即顏嘉慶）：喂。Ｂ（即戴逢文）：我到了。Ａ：怎麼那麼快？Ｂ：我在市內工作而已。Ａ：你不說，昨天說要領錢人就不見了。Ｂ：我還沒領啦。Ａ：又有理由了，你有夠厲害。Ｂ：真的，騙你給它爛。Ａ：這不是發誓的問題。Ｂ：我真的沒領啊，你沒看我都沒出現。Ａ：都是你的理由，好啦！要多少？Ｂ：一公啦。Ａ：好啦。」，此有臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察書譯文（監察對象被告即綽號慶仔等人）附卷可稽（見本院卷一第一０五頁），而該監察譯文內容亦為被告所不爭執，核與證人戴逢文於上開偵查中具結證述之情節相符；參以被告於警詢、偵查時供稱：0000000000號行動電話門號係綽號黑仔於九十六年四月間交付伊使用，且該門號並未供他人使用，均由伊本人使用等語（見九十六年七月二十四日警詢、偵查訊問筆錄）及臺中市○○區○○路○○○號就在○○○村內，茍未親自至該地，實無法正確具體指出被告係居住在○○○村內。顯見證人戴逢文於上開偵查中之具結證述非虛，應足採信。雖證人戴逢文證稱：．．，之後我們就約在○○路○○○村那邊等語，所稱之○○路固與○○○村未合，惟被告居住之台中市○○區○○路○○○號即為○○○村，核與被告居住所相符，是該○○路應屬誤列。雖辯護意旨另以：被告若係販賣毒品，則在電話中，雙方當會具體約定毒品之價格、數量，否則要如何交易？然本件之電話錄音中，並無有關毒品數量、價格之對話，自尚難以監聽譯文佐證被告有販賣毒品之行為等語。惟查，從上開證人戴逢文之證述及監聽譯文可知：兩人已談妥「一公」即一千元之海洛因，在價格已互為一致，至於一千元之海洛因數量究有多少，即令未談及，要無影響被告有賣一千元之海洛因予證人戴逢文之認定，是以辯護人稱監聽譯文並未談及毒品之具體價格、數量，顯然未將證人戴逢文之證述及其被告之監聽對話互為比對之結果，自有所有失真，而不足採信。則被告確有犯罪事實欄一之㈠所載販賣海洛因予證人戴逢文之犯行甚明。至於辯護人聲請傳喚證人戴逢文乙節，惟證人戴逢文經本院傳喚、拘提均無著，且此部分之事證已明，自無再行調查之必要，附此敘明。
(二)證人陳皇呈於九十六年七月十七日偵查時具結證稱：「（問：九十六年六月十日是否有跟慶仔拿毒品？）有，我有拿了三千元，當天我用我的電話0000000000打給慶仔（即顏嘉慶）0000000000，約在我家（臺中縣○○鎮○○路○○○巷○號）見面，當天我是要女的，即海洛因，我要三千元，三千元的份量是見面才談的，後來慶仔有拿毒品到我家給我，慶仔有到我家中坐，當天我並未拿錢給慶仔，事後隔幾天我有還給慶仔。」等語（見九十六年度偵字第一七九一二號偵查卷第二二頁）；且依被告所持用0000000000號行動電話監察譯文所示，證人陳皇呈於九十六年六月十日下午六時五十七分三十七秒曾以所持用0000000000號行動電話與被告所持用0000000000號行動電話聯絡，內容為：「Ａ（即顏嘉慶）：位？Ｂ（即陳皇呈）：你在哪裡？Ａ：沙鹿啊。Ｂ：沙鹿哪裡？Ａ：沙鹿中港路邊。Ｂ：我家相等啦。Ａ：你家？Ｂ：好嗎？Ａ：好啊，你等我一下我先去拿男生。Ｂ：等一下啦，我要別種的（即女生，指海洛因）。Ａ：喔。Ｂ：多久到？Ａ：十分。Ｂ：還要十分？Ａ：是啊，剛好人要拿東西。Ｂ：你是要拿給人還是人要拿給你？Ａ：要拿給人。Ｂ：粗的要拿給人喔？Ａ：沒啦，女生啦。Ｂ：好啦快一點。」，此有臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察書（監察對象被告即綽號慶仔等人）監察譯文附卷可稽（見本院卷第一四五、一四六頁），而該監察譯文內容亦為被告所不爭執，核與證人陳皇呈於上開偵查中具結證述之情節相符；參以被告於警詢、偵查時供稱：0000000000號行動電話門號係綽號黑仔於九十六年四月間交付伊使用，且該門號並未供他人使用，均由伊本人使用等語。顯見證人陳皇呈於上開偵查中之具結證述係屬實情，應堪採信，則被告確有犯罪事實欄一之㈡所載販賣海洛因予證人陳皇呈之犯行甚明。辯護人雖以：被告與上開證人間之電話並無關於毒品數量、價格之對話，自尚難以監聽譯文佐證被告有販賣毒品之行為等語。惟查，從上開證人陳皇呈之證述及監聽譯文可知：證人係要向被告買三千元之海洛因，至於數量是見面時才談的，是以辯護人上開所辯要無足採。又證人陳皇呈於九十六年十月十二日原審行交互詰問時雖具結證稱：伊與顏嘉慶於九十六年六月十日下午六時五十七分電話中有談論到要購買海洛因，但後來顏嘉慶沒有來，所以未向顏嘉慶購得海洛因等語，惟依上開監察譯文所示，被告既向證人陳皇呈告以十分鐘可抵達其住處，證人陳皇呈又向被告催促快一點來，衡情被告豈有未依時抵達證人陳皇呈住處以交易毒品海洛因之理，況若被告未依時抵達證人陳皇呈住處，則證人陳皇呈事後理應與被告聯絡，向被告催促或詢問因何事未來，始乎常情，然證人陳皇呈於上開行交互詰問時竟證稱：伊不確定有無打電話催被告或問他為何沒來等語，足見證人陳皇呈之上開證述，無非為圖脫免被告刑責之詞，不足採信。是辯護人辯以：況證人陳皇呈於原審已證稱並未向被告購買毒品等語，亦不足採。
(三)證人劉豫臺於九十六年七月十七日偵查時具結證稱：「（問：提示口卡照片，看過照片中的何人？）我看過編號三的人（即被告），因為我的安非他命（按應係甲基安非他命，下同，詳如後述）是跟他買的。」、「（問：如何得知編號三的人有安非他命可以提供？）是別人跟我講的，我跟他拿過二次，第一次是買五千，我用我的0000000000打給他的行動電話0000000000，第一次購買的時間是今年的四月十四日，我打給他時我跟他講說我要買五千的東西，對方問我是誰，我跟他說我是卡拉0K綽號叫「黑輪」的朋友，那一次我們約在我家旁邊的菜市場，後來改到我家的門口，對方是開車過來，對方是一個人開車過來，且對方開車過來時車窗只開一點點，把毒品拿給我，所以我人並未看得很清楚，第二次是在第一次一、二個星期之後，我也是用同樣的電話打給他，也是約在我家門口交貨，對方也是開車過來，交貨的方式也是對方在車上把東西交給我，我只知道編號三的人叫「嘉慶」，實際的長相因時間過了比較久有點忘記，但是我打0000000000就是找嘉慶的人買毒品，我二次跟「嘉慶」拿的東西確實是毒品，因為我自己有用過，我在昨天早上用的毒品就是跟之前跟「嘉慶」買的。」、「（問：嘉慶到你家門口時，是否會打電話通知你，他人到了？）會，且他都是用同一支電話打給我，在電話中答應賣毒品給我的「嘉慶」與到我家門口通知我的人的聲音是一樣的。」等語（見九十六年度偵字第一七九一二號偵查卷第十八頁）；且依被告所持用0000000000號行動電話監察譯文所示，被告於九十六年四月十四日凌晨一時五十八分九秒曾以所持用0000000000號行動電話與證人劉豫臺所持用0000000000號行動電話聯絡，內容為：「Ｂ（即劉豫臺）：喂。Ａ（即顏嘉慶）：我在旁邊的空地這裡。Ｂ：喔好。」、（原審誤繕嗣證人陳皇呈等字）於同日凌晨一時五十九分三十六秒、同日上午六時二十七分五秒曾以所持用上開行動電話分別與被告所持用上開行動電話聯絡及發簡訊，內容為：「Ａ：喂。Ｂ：在門口好嗎？Ａ：怎樣喔？Ｂ：沒啊！我家的後門我沒辦法關，走這麼遠，怕人跑進來。Ａ：好啦。」及「Ｂ（即劉豫臺）發給Ａ（即顏嘉慶）短訊：這次的味道粉不好。沒別批嗎幫我換一下。我都沒用水車。這樣我沒辦法用（按即表示此次向被告購買之毒品經施用後品質不好）。」，此有臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察書（監察對象被告即綽號慶仔等人）監察譯文附卷可稽（見本院卷一第一００、一０一頁），而該監察譯文內容亦為被告所不爭執，核與證人劉豫臺於上開偵查中具結證述之情節相符；況證人劉豫臺於九十六年十一月一日原審行交互詰問時具結證稱：確先後於前開時地向綽號阿慶分別購得價格五千元、七千元之安非他命等語，雖復證稱：伊不知道綽號阿慶是否為被告等語，惟證人劉豫臺既於上開偵查中具結證稱：「（問：嘉慶到你家門口時，是否會打電話通知你，他人到了？）會，且他都是用同一支電話打給我，在電話中答應賣毒品給我的「嘉慶」與到我家門口通知我的人的聲音是一樣的。」等語，參以被告於警詢、偵查時供稱：0000000000號行動電話門號係綽號黑仔於九十六年四月間交付伊使用，且該門號並未供他人使用，均由伊本人使用等語，可見證人劉豫臺於上開原審行交互詰問時所證述綽號阿慶應係被告無訛，是其證稱伊不知道綽號阿慶是否為被告等語，亦屬為圖脫免被告刑責之詞，不足採信。益徵證人劉豫臺於上開偵查中之具結證述非虛，應堪採信。辯護人辯以：證人劉豫臺於原審則已證稱不認識被告，也不能確定被告是否就是阿慶等語，顯不足採。至於辯護人另以：被告與上開證人間之電話並無關於毒品數量、價格之對話，自尚難以監聽譯文佐證被告有販賣毒品之行為等語。惟查，從上開證人劉豫臺之證述及監聽譯文可知：證人先後要向被告購買之甲基安非他命價格分別為五千元及七千元，在價格已互為一致，至於該等價格之甲基安非他命數量究有多少，即令未談及，要無影響被告先後有賣五千元及七千元之甲基安非他命予證人劉豫臺之認定，是以辯護人上開所辯不足採信。則被告確有犯罪事實欄一之㈢所載販賣甲基安非他命予證人劉豫臺之犯行甚明。
(四)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因、甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件雖因證人戴逢文、陳皇呈、劉豫臺等人無法明確指明其等所購買之海洛因、甲基安非他命每包重量係多少，本院亦未能明確查出被告販入售出之價差、量差，然依前揭說明，被告倘非具營利意圖，衡情其自可對上揭購毒者告知毒品之購買來源，由上揭購毒者自行前往購買已足，當無必要多次與上揭購毒者以現金之方式交易，被告顯具有意圖營利販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，亦堪認定。
(五)又被告基於施用第一級毒品海洛因之單一犯意，自九十六年四月二十一日起至同年七月二十三日止，在其位於臺中市○○區○○路○○○號十二樓之一居處，以將海洛因摻入香煙內，然後用火點燃吸食之方式，接續施用第一級毒品海洛因多次，一天約施用十次左右；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之單一犯意，自九十六年四月二十一日起至同年七月二十三日止，在其位於臺中市○○區○○路○○○號十二樓之一居處，以將甲基安非他命置於吸食器內，然後用火燒烤吸取產生煙霧之方式，接續施用第二級毒品甲基安非他命多次【按吸食甲基安非他命經由代謝會產生少量的安非他命，而吸食安非他命經由代謝不會再產生甲基安非他命（財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年十一月二十九日高醫附秘字第0930003384號函及其附件可參，見司法院九十四年十二月編印之法官辦理刑事案件參考手冊㈠第一六
九、一七０頁），而依卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告所示，被告之尿液經檢出安非他命之陽性反應及甲基安非他命之陽性反應，足見被告施用之第二級毒品係甲基安非他命而非安非他命】，一星期約施用三、四次等情，而犯施用第一、二級毒品罪，業經原審法院於九十六年十月五日以九十六年度訴字第三０九二號依認罪協商方式判處被告有期徒刑一年五月（施用第一級毒品部分）、十一月（施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑二年在案，有該宣示判決筆錄一份附卷可稽，顯見被告施用之第二級毒品既係甲基安非他命而非安非他命，則其所販賣之第二級毒品亦應係甲基安非他命無疑，公訴人於起訴事實認被告所販賣之第二級毒品係安非他命，容有誤會，併此敘明。是依上所述，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其販賣第
一、二級毒品之犯行，堪以認定。
三、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告顏嘉慶犯罪事實一(一)、(二)之所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實一(三)之九十六年四月十四日及六月十四日約過一、二星期後之某日所為，均係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告供販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又按九十四年二月二日修正公布，而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。又依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。被告先後二次販賣海洛因及二次販賣甲基安非他命之行為，犯罪時間均係於九十五年七月一日新刑法修正施行日後，則適用修正後刑法規定，應屬均為犯意各別，且販賣第一、二級毒品之犯罪構成要件不同，均應予分論併罰。辯護人辯以仍應評價為集合犯，要無足採。又查被告於八十八年間因犯幫助販賣毒品罪，經本院判處有期徒刑三年，並經最高法院駁回上訴確定；又於八十九年間，因毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑十月、六月並均確定，嗣上開三罪定其應執行有期徒刑四年，於九十五年三月二日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開四罪，均為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分，所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，其餘法定刑部分，均應依法加重其刑。次查被告曾有多次施用第一級毒品經判處罪刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄可按，顯示其本身深受毒品危害，而施用毒品所費不貲，對比其於本件所販賣第一級毒品予戴逢文、陳皇呈二人，所得合計僅四千元，較諸大量走私入境或長期販毒之大盤、中盤毒販，實屬微不足道，是其販賣第一級毒品之動機當係為填補自己施用毒品之耗費，與一般大盤、中盤毒販從中獲取鉅額利潤，犯罪情狀較為輕微，觸犯罪名本刑則為死刑、無期徒刑之重罪，在社會客觀情感，顯有堪予憫恕之處，爰就被告先後二次販賣第一級毒品部分，均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，法定刑之罰金刑部分並先加重後減輕之。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款規定，並審酌被告明知毒品戕害國人身心健康，竟分別販賣海洛因、甲基安非他命予戴逢文、陳皇呈、劉豫臺等人，對社會治安所生危害非輕，暨販賣之期間、人數、次數、數量、販賣所得，及其犯罪之動機、目的、手段，犯後否認犯行，態度非佳等一切情狀，就其販賣第一級、第二級毒品犯行，依序量處有期徒刑十五年六月、十六年、七年十月及八年，並定應執行刑有期徒刑二十二年。另說明：按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院九十五年度臺上字第三０五號判決要旨參照）。本件被告販賣第一、二級毒品之所得分別為一千元、三千元、五千元、七千元，合計一萬六千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，而被告上揭販賣所得財物，均未扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至於被告所使用供聯絡販賣毒品之0000000000號行動電話門號，因係綽號黑仔之成年男子於九十六年四月間某日交付被告使用，已據被告供明在卷，尚非被告所有，又乏證據足資證明該門號係被告所有，復未扣案，爰不予宣告沒收，併此敘明。其認事用法核無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告此部分之上訴，並無理由，已如前述，自應予駁回。至於檢察官此部分上訴意旨，認原審量刑過輕，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。
本件原審審酌被告上開情狀，並依刑法第五十九條規定，酌減其刑，而分別量處上開刑期，堪稱妥適，從而檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕，指摘原判決不當，亦為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告顏嘉慶意圖營利，基於與不詳姓名年籍女子共同販賣第一級毒品海洛因、單獨販賣第二級毒品安非他命之各別犯意，而分別為下列販賣第一、二級毒品之行為：㈠於九十六年五月間某日， 李振綺 撥打被告顏嘉慶所使用之0000000000號行動電話聯絡要購買第一級毒品海洛因，並約定在臺中縣清水鎮「○○國小」附近交付所購買之毒品，被告顏嘉慶便與該名女子共同前往「○○國小」，在場李振綺交付現金予被告顏嘉慶，被告顏嘉慶再將錢轉交予該名女子，復由被告顏嘉慶交付價格一千元的海洛因予李振綺。又於九十六年六月十日下午五時三十分，李振綺透過友人 蘇其政 撥打被告顏嘉慶所使用之0000000000號行動電話聯絡要購買第一級毒品海洛因，並約定在臺中縣清水鎮「○○國小」附近交付所購買之毒品，被告顏嘉慶便與該名女子共同前往「○○國小」，在場李振綺交付現金予被告顏嘉慶，被告顏嘉慶再將錢轉交予該名女子，復由被告顏嘉慶交付價格一千元的海洛因予李振綺。㈡自九十六年一月間某日起至同年四月十九日止， 郭德祥 先後撥打被告顏嘉慶所使用之0000000000號行動電話聯絡要購買第二級毒品安非他命事宜，並約定在臺中市○○路公園附近交付所購買之毒品，郭德祥則交付現金予被告顏嘉慶，而以此方式共販賣價格三千元之安非他命二次，價格三千五百元之安非他命一次，價格一千七百五十元之安非他命一次。㈢自九十六年五月底某日起至同年六月中旬某日止， 李逸凡 先後撥打被告顏嘉慶所使用之0000000000號行動電話聯絡要購買第二級毒品安非他命事宜，並約定在臺中縣大雅交流道及逢甲大學麥當勞前交付所購買之毒品，李逸凡則交付現金予被告顏嘉慶，而以此方式共販賣價格二千元至三千元之安非他命二次，價格五千元之安非他命一次。因認被告顏嘉慶涉犯共同販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號著有判例可資參照。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可稽。
三、公訴人認被告顏嘉慶涉犯上開共同販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人李振綺、郭德祥、李逸凡於警詢、偵查中之證述及卷附監察譯文所示為其論據。訊之被告顏嘉慶否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊未與不詳姓名成年女子共同販賣海洛因予李振綺，亦未販賣安非他命予郭德祥、李逸凡等語。經查：
(一)證人李振綺於九十六年七月三十一日偵查時固具結證稱：「（問：是否有於今年五月開始跟顏嘉慶買毒品？）我是透過蘇其政聯絡到顏嘉慶，六月時我有向顏嘉慶拿過一次一千元的海洛因，當天的交易方式是蘇其政先幫我打電話給顏嘉慶，顏嘉慶再將毒品拿到蘇其政家附近即○○國小附近，當天蘇其政是用家中的電話打給顏嘉慶。」、「（問：提示0000000000電話九十六年六月十日下午五時三十分、晚上八時十七分、八時三十八分監聽釋文，是否即是你所指的蘇其政幫你打電話向顏嘉慶要毒品的通話內容？）是，當天顏嘉慶開車載一名女子來蘇其政家，顏嘉慶並沒有下車，顏嘉慶到蘇其政家中時約是晚上七、八點左右，由我在蘇其政家門口交一千元給顏嘉慶，之後顏嘉慶再將錢交給車內的女子，顏嘉慶就拿一小包約零點一公克海洛因給我，之後那包毒品我有施用，我確定是毒品的原因是因之前我有注射過海洛因，我在警局講是蘇其政拿錢給顏嘉慶的部份並不實在。」、「（問：是否有在今年五月時有向顏嘉慶拿毐品？）有，我在今年五月時有跟顏嘉慶拿過一次毒品，那一次是我自己打顏嘉慶的手機，電話中我跟顏嘉慶表示要拿女生一千元，那天也是晚上交錢，也是約在○○國小見面，當天顏嘉慶車內也有載著一位女生，我也是向顏嘉慶拿了零點一公克的海洛因，我有當場交一千元給顏嘉慶，顏嘉慶也是將錢再轉交給車內的那名女子，我之所以確定那是毒品，是因買來之後我有注射。」等語；惟證人李振綺於九十六年七月十八日警詢時均未曾提及該二次向被告購買海洛因交付價金時車內有位不詳姓名之成年女子在場，並由被告將證人李振綺所交付價金轉交予該不詳姓名之成年女子之情事；且證人李振綺於九十六年十月十二日原審行交互詰問時亦具結證稱：九十六年六月十日伊有透過蘇其政幫伊拿毒品，蘇其政說他有打電話給顏嘉慶，可是伊與蘇其政見面時，顏嘉慶根本沒有去，所以後來蘇其政並沒有幫伊拿毒品，而九十六年五月間，伊並未向顏嘉慶購買毒品，伊於警詢時，是員警要伊說伊本人未透過任何人有向顏嘉慶購買毒品，伊才說九十六年五月時有向顏嘉慶購買毒品等語，足見證人李振綺於警詢、偵查中及原審審理時所述並不一致。參以依被告所持用0000000000號行動電話監察譯文所示，證人蘇其政於九十六年六月十日下午五時三十分四十八秒曾以住處00000000號電話與被告所持用0000000000號行動電話聯絡，內容為：「Ａ（即顏嘉慶）：喂。Ｂ（即蘇其政）：你有開車嗎？Ａ：有啊。Ｂ：現在過來，在我家。Ａ：哪一種的？Ｂ：1。Ａ：哪一種的啊？Ｂ：
女生，不然還有哪一種的。Ａ：喔好。Ｂ：快一點人在趕。」；另依證人李振綺所持用0000000000號行動電話監察譯文所示，證人李振綺於同日晚上八時十七分六秒曾以所持用0000000000行動電話與證人蘇其政上開住處電話聯絡，內容為：「Ｂ（即蘇其政）：喂。Ａ（即李振綺）： 綺仔 。Ｂ：恩。Ａ：你打電話給慶仔拿一個一個。Ｂ：恩。Ａ：不要講我喔。Ｂ：恩，叫他去哪？Ａ：去你家啊去哪？Ｂ：喔好。Ａ：啊他要過去的時候你打電話跟我講。Ｂ：他要到的時候喔。Ａ：你跟他聯絡好他說多久你馬上打電話給我，我在麥當勞這裡的海產店，你要馬上聯絡喔。Ｂ：啊？Ａ：馬上聯絡啦。Ｂ：好。」，及證人蘇其政於同日晚上八時三十八分三秒曾以上開住處電話與證人李振綺所持用上開行動電話聯絡，內容為：「Ａ（即李振綺）：喂。Ｂ（即蘇其政）：怎樣？Ａ：你有跟他講粗的嗎？Ｂ：有啊我說一一啊。Ａ：他說好喔？Ｂ：對啊。Ａ：好啦。」，此有該監察譯文附卷可稽，可知蘇其政於尚未由證人李振綺委託其打電話給被告購買毒品之前，已事先打電話給被告，要被告到其住處交易毒品海洛因，嗣隔近三小時，始由證人李振綺委託蘇其政向被告購買毒品，再由蘇其政於隔二十分鐘後以電話告知已向被告講好，惟蘇其政受託後是否確有與被告聯絡購毒事宜，尚乏監察通聯紀錄可佐，且被告事後（即於同日晚上八時三十八分之後）是否確有到蘇其政住處交易毒品，亦乏證據足資證明，核與證人李振綺於上開偵查中具結證稱：「．．．，顏嘉慶到蘇其政家中時約是『晚上七、八點左右』，由我在蘇其政家門口交一千元給顏嘉慶．．．」等語，其交易毒品之時間並不相符；又證人李振綺另於警詢、偵查中證稱於九十六年五月間有向被告購買毒品海洛因乙節，尚乏監察通聯紀錄等事證可佐，復為被告否認有販賣毒品海洛因予證人李振綺之情事，自難僅憑證人李振綺於警詢、偵查中及原審審理時前後不一之證述，即遽予推定被告確有販賣毒品海洛因予證人李振綺之犯行。
(二)證人郭德祥於九十六年七月十七日偵查時具結證稱：「（問：當天（即九十六年四月十九日）交易毒品的方式為何？）是慶仔打給我，時間是在當天下午六時左右，當天是慶仔先傳簡訊給我叫我打給他，在電話中他叫我幫他出錢買安非他命，慶仔說他不夠錢要我跟他一起出，他叫我拿一千七百五十元給他，他要跟別人買三千五百元的安非他命，後來慶仔拿一千七百五十元的安非他命給我，那一天慶仔是跟我約在大墩六街的巷子，我拿一千七百五十元給慶仔，他安非他命給我。」等語，可知證人郭德祥係與被告合資而由被告向他人購買安非他命；且依被告所持用0000000000號行動電話監察譯文所示，被告於九十六年四月十九日下午六時零分五十九秒曾以所持用0000000000號行動電話與證人郭德祥所持用0000000000號行動電話發簡訊聯絡，內容為：「Ａ（即顏嘉慶）發給Ｂ（即郭德祥）：短訊：做夥。麻煩你打給我。」，嗣證人郭德祥於同日下午六時一分三十三秒曾以所持用上開行動電話與被告所持用上開行動電話聯絡，內容為：「Ａ（即顏嘉慶）：喂。Ｂ（即郭德祥）：這樣聽得到嗎？Ａ：我朋友算說也是在出的你知道嗎？Ｂ：恩。Ａ：價錢方面他說可以減一點嗎？Ｂ：你看呢？你跟他出多少啊？Ａ：我跟他講一樣啊，我跟他講你給我的這樣啊。Ｂ：十喔？Ａ：是啊。Ｂ：你朋友那裡有女的嗎？Ａ：有啊，不是那個喔，不同的人喔。Ｂ：這樣喔，啊在家裡喔？Ａ：你說什麼在家裡？Ｂ：你朋友不在你家嗎？Ａ：他打電話問啦，算說我跟他問男生他說我們沒有拿版子給他，他打電話來問說拿半個半個這樣啦。Ｂ：什麼半個半個？Ａ：原本是說半兩啦。Ｂ：喔！半兩喔？你跟他講多少錢啊。Ａ：規定這樣給我我跟他加三千五百啊。Ｂ：好啊ok啦。Ａ：一半你要出喔？Ｂ：好啊。Ａ：這樣我打電話跟他講。Ｂ：你在家嗎？Ａ：是啊。
Ｂ：好。」，此有該監察譯文附卷可稽，益徵證人郭德祥確係與被告合資而由被告向他人購買安非他命，並非被告直接將安非他命販賣予證人郭德祥以營利無疑。又證人郭德祥於九十六年七月十七日偵查時另具結證稱：「（問：在九十六年四月十九日之前是否有跟慶仔拿毒品？）有，時間約是在一月、二月，一月拿一次，二月拿二次，第四次是在四月十九日，一月那一次我拿了三千，聯絡的方式不是他先傳簡訊給我，就是先打電話給我，二月那二次分別拿三千、三千五，三次都是安非他命，我都是跟慶仔拿安非他命，海洛因的部份慶仔會在車上請我用。」等語，並於九十六年七月十七日警詢時證稱：「（問：你如何向顏嘉慶購買毒品？購買何種毒品？）我每次都是撥打顏嘉慶所持之0000000000號行動電話並約定地點交易，我都是向顏嘉慶購買海洛因及安非他命。」等語，惟被告始終供承0000000000號行動電話門號係綽號黑仔之成年男子於九十六年四月間某日交付其使用，則證人郭德祥於九十六年一、二月間，究是否與被告所持用0000000000號行動電話門號聯絡購買安非他命事宜，即有疑問；且尚乏監察通聯紀錄等足資證明被告有於九十六年一、二月間販賣安非他命予證人郭德祥之事證可佐，又為被告否認上情，自難僅憑證人郭德祥於上開偵查中之片面證述，即遽予推定被告確有於九十六年一、二月間販賣毒品安非他命予證人郭德祥之犯行。
(三)證人李逸凡於九十六年七月十八日偵查時固具結證稱：「（問：扣案的安非他命是向何人買的？）是跟一位綽號叫「慶仔」買的，即口卡照片上編號九的人，這包安非他命是我在一個月前買，時間約是今年六月中旬買的，由我用0000000000電話打給慶仔0000000000，跟他講我要過去，他就約我在逢甲大學前的麥當勞見面，我快到時，他都會再打電話問我要買多少份量的毒品，當天我跟他買約五、六千元的安非他命，就是扣案的一點二公克的安非他命，這包安非他命我至今都未施用，在這之前我跟慶仔買過一、二次。」、「（問：提示監聽譯文，有那一通電話是提及要買毒品？）是九十六年四月二十日這一通，九十六年四月二十日是我認識的朋友借我的電話打給慶仔，要跟他買毒品，我的部份約是五月底六月初，共三次，最後一次是買五、六千元，前二次都是買二千至三千元的安非他命，方式都是我打電話給慶仔，之後再約地點，第一次是約在大雅交流道交貨，後二次都是在逢甲大學前的麥當勞交貨。」等語，惟依卷附臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察書所示，被告所持用0000000000號行動電話門號之期間係自九十六年五月二十三日上午十時起至同年六月二十日上午十時止，並未有證人李逸凡於上開偵查中證述曾自九十六年五月底某日起至同年六月中旬某日止向被告購買毒品安非他命計三次之雙方聯絡買賣安非他命等事宜之監察通聯紀錄，可見證人李逸凡於上開偵查中之證述是否真實，尚有疑問？再者，證人李逸凡於本院審理時證稱：伊並不認識在庭之被告顏嘉慶，當時電話聯絡與交貨之人，並非同一人，在交貨時伊有看過綽號阿慶，但賣給他的那位綽號阿慶並不是在庭的被告顏嘉慶，伊固然在偵查中有指認口卡，但當時其被送到地檢署檢察官處時已毒隱發作，不是很清楚等語（詳見本院九十七年七月十七日審判筆錄）。且被告否認有販賣安非他命予證人李逸凡之情事，是尚難僅憑證人李逸凡於上開偵查中之片面證述，即遽予推定被告確有販賣毒品安非他命予證人李逸凡之犯行。
四、綜上所述，就檢察官起訴意旨認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪等語，檢察官所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極確切證據，足認被告此部分有何檢察官起訴所指之上開犯行，基於無罪推定之原則，原審為被告無罪判決之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨，仍執證人李振綺、郭德祥警、偵詢之證詞，及證人李逸凡於偵查中之證述，指摘原審判決不當，惟查本件依照上開證人之證述及監聽譯文所載，依經驗法則推敲，尚無從推論被告於公訴人所指述之期間有販賣一、二毒品予上開證人之積極事證，均詳如前述，認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，檢察官此部分之上訴自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張宏謀到庭執行職務。
中華民國97年7月24日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官吳進發上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國97年7月24日附錄條文：
毒品危害防制條例第四條第一、二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。