裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1951號刑事判決
裁判日期：民國96年08月10日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1951號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列被告因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1494號中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第7524號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人，未遂，處有期徒刑伍年貳月。又以強暴妨害人行使權利，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。應執行有期徒刑伍年貳月。
事實
一、甲○○與丙○○係男女朋友關係，平日與丙○○之母親丁○○及丙○○之女兒乙○○、 吳姵妤 同住在丙○○位於高雄市○○區○○街○○號11樓之3住處，甲○○與乙○○具有家庭暴力防治法第3條第2款規定之事實上之家庭成員關係。詎甲○○於民國94年12月10日23時許，於飲用酒類之後（尚未達判斷力喪失或缺損之程度）仍執意要求與丙○○同房睡覺，遭丙○○回絕，心生怒氣而與丙○○在丁○○房間內發生口角，甲○○復以手掐住丙○○頸部，並毆擊在場之丁○○，致丙○○受有頭部傷害、丁○○受有雙側手臂撕裂傷、頸部撕裂傷之傷害（此部分傷害犯行業據撤回告訴，並經檢察官為不起訴處分），3人爭吵、肢體衝突期間，驚醒在同址另一臥室睡覺之乙○○，乙○○至丁○○房間內發現3人爭吵、拉扯，遂將甲○○、丙○○2人拉開，甲○○竟至客廳餐桌上拿取裝滿花生米之酒瓶1個回到丁○○之房間內毆擊丙○○、乙○○之頭部數下，致乙○○受有頭部外傷、雙眼鈍挫傷併眼球斑狀出血等傷害（此部分傷害未經告訴）；乙○○見狀，為免事端擴大，乃衝進其房間內欲打電話報警，甲○○跟著衝進乙○○房間內，為阻止其報警，甲○○竟基於強制之犯意，將電話線扯斷，並拉乙○○至房外，以此強暴方式妨害乙○○行使其通訊權利。此時丙○○見事態嚴重，遂對其女乙○○、 吳佩妤 呼叫趕快逃出屋外求救，丙○○遂往公寓大廈樓下奔跑，吳姵妤則往樓上奔跑，而乙○○亦趁機逃往樓下求救。詎甲○○見3人逃出屋外，一時怒火中燒，因而萌生殺人之犯意，先至廚房取出丙○○所有之菜刀
1把，持該菜刀衝出屋外，下樓尋找丙○○、乙○○等人，嗣在該公寓大廈10樓樓梯間發現乙○○，其明知頸部為人體脆弱部位，頸部中氣管、動靜脈等血管密布，而頭部為人類生命中樞，倘持刀猛砍頸部或頭部，將會切斷氣管、頸動靜脈等人體主要血管使血流大量不止可能導致人死亡之結果，竟仍基於殺人之故意，持菜刀逼近乙○○，乙○○因害怕蹲在角落處，雙手抱著前額、臉朝地板，並說「不要砍我」等語求饒，甲○○仍持菜刀猛砍乙○○之頭部、頸部及肩膀3下，乙○○因而受有頭皮利器割傷（11公分）、深及見骨、傷及頭骨、後頸部利器割傷（6公分）、右肩部利器割傷（
6公分）等多處傷害，甲○○見乙○○受傷流血而罷手；同時，丙○○至公寓大廈1樓向警衛求救，經警衛報警處理，警方據報到場後，將乙○○送醫急救始免於難，甲○○於警方知悉其為犯罪嫌疑人後，在該大樓一樓中庭，持上開菜刀向警方投案，而為警查獲。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證人丙○○、乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，已依法具結，其2人並於原審到庭作證，經被告行使詰問權，證人等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開陳述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第
2項規定，證人丙○○、乙○○於偵查中之證言具有證據能力。又上開證人於警詢中之陳述，係審判外之陳述，本不得作為認定被告犯罪事實之證據，惟其等所為之上開警詢筆錄內容，業經檢察官、被告於本院審判程序表示同意作為證據，本院審酌上開警詢筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，上開證人於警詢中之證言自具有證據能力。
二、訊據被告甲○○雖不否認於前揭時、地持菜刀砍傷被害人乙○○及衝進乙○○房間內，扯斷電話線等事實，惟矢口否認有何殺人故意，並辯稱：我當時喝酒醉，不知道發生什麼事，我砍傷乙○○，見她流血之後，才清醒過來，並向到場之員警自首，我與乙○○平日親如家人，沒有殺害乙○○之意思云云。經查：
㈠上揭事實，業據證人丙○○、乙○○於警偵詢及原審證述綦
詳（見偵查卷第7至10頁、第23至25頁，原審卷第48至54頁），並有現場照片暨扣案物品照片共18張附卷可稽；而被害人乙○○因遭被告持菜刀砍傷受有頭皮利器割傷（11公分）、深及見骨、傷及頭骨、後頸部利器割傷（6公分）、右肩部利器割傷（6公分）之傷害等情，則有財團法人義大醫院診斷證明書1紙及乙○○之病歷資料1份在卷足參（卷外）；此外，復有被告持以砍傷被害人乙○○之菜刀1把、沾有血跡之衛生紙3張扣案可佐；此部分堪信為實情。
㈡按殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是法
院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，要不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院90年度台上字第1808號、89年度台上字第1210號判決意旨參照）。查人體之腦部構造精緻細密，是多個維持生命的重要器官反射活動之控制中心，又頭頸部均係人身重要部位，若以利器攻擊，極易引發因傷及呼吸系統、腦部組織受創或大動脈失血休克而極易致人於死，此應為眾所周知之事實，被告為智識健全之成年人，應能認識上情，並能預見持刀攻擊被害人頸、頭部能造成被害人死亡之結果。況被害人乙○○之傷勢深及見骨，業如前述，足見被告下手時力道甚重。又被害人乙○○於94年12月11日零時49分許，經救護車送至義大醫院急診時，其生命跡象為：體溫36.5度、心跳106次／分、呼吸20次／分、血壓138/89mmHg，且有多處大撕裂傷，如無及時實施適當救治，可能流血過多而造成危險等情，有財團法人義大醫院95年12月26日義醫字第09501418號函在卷足參（見本院卷第56頁），可見被害人乙○○傷勢甚重。再觀諸被告係以持菜刀揮砍被害人頸部之方式等情，實難認被告前開持菜刀砍傷被害人之行為，僅係出於一般傷害之犯意，被告應具有殺人直接故意，堪以認定。再被告見被害人乙○○倒地後，雖未繼續追殺乙○○，然此係被告於實施前開殺人行為後，因己意而停止其殺人犯行，仍無礙於其殺人犯行之認定。被告辯稱：無殺人之犯意云云，殊無可信。
㈢被告為警查獲後，經警於94年12月11日凌晨2時56分許測量
其酒測值為0.37MG/L，此有酒測單附卷可憑(見警卷第24頁)，被告辯稱其為酒後行兇等語，固堪採信。惟被告於警詢時對於其行兇過程尚且能詳細描述，行兇後並立即持刀向到場處理之警員投案，此有被告之警詢筆錄可佐，足見被告雖係酒後行兇，但其於行兇當時，辨識能力尚清，應未達心神喪失或精神耗弱之程度。又被告經本院送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，亦認為「被告於案發後可以清楚回憶案發當時之情形，思考過程合乎邏輯，並與被害人陳述之情節符合，顯見被告於案發當時意識清楚，可以清楚其自身之行為。」，有該院96年7月9日函附精神鑑定書附卷可憑(見本院卷第107至111頁)。因此，被告所辯：酒後行兇，不知發生何事云云，應係飾卸之詞，亦無可採。
㈣本件案發時，係由被告居住之大樓警衛打電話報警稱該大樓
有事故，警員據報到達現場時，救護車已在場，被害人向警員表示被告為行兇者，俟被告自行搭電梯下樓至中庭時，在場有一民眾指出被告即為兇手，警員見被告手持菜刀，乃上前查問，被告坦承其持菜刀行兇等情，有高雄市政府警察局楠梓分局受理各類案件紀錄表1份附卷可佐(見警卷第18頁)，復經證人即現場處理警員 唐進雄 於本院證據綦詳(見本院卷第64、65頁)，足見被告向警員自白犯行之前，警員已知其涉嫌，被告並非自首，應無疑義。被告辯稱其為自首云云，不可採信。
㈤綜上所述，被告所辯核係卸責之詞，均無足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告行為後，其行為時之刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，茲依刑法第2條第1項規定比較相關修正規定如下：
㈠被告行為後，刑法第26條未遂犯得減輕其刑之規定業經修正
，依最高法院第8次及第21次刑事庭會議決議，認非屬法律之變更，無新舊法比較之必要，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」，修正後規定為：
「死刑減輕者，為無期徒刑。」；又刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，修正後則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」經比較結果，修正後規定並未較有利於被告，應適用修正前之規定。
㈢被告行為後，刑法第51條亦經修正，但依刑法第51條第5款
定執行刑時，如未逾徒刑20年，對被告而言並無有利或不利之情形，無需比較新舊法，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
三、核被告所為，係犯家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，應依刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪、刑法第
304條第1項強制罪論罪科刑。被告所犯強制罪部分，檢察官於起訴書犯罪事實欄已記載甚詳，雖未引用刑法第304條第1項為起訴法條，仍應認為業經起訴，本院自得予以論罪科刑。被告已著手於殺人行為之實施，惟並未發生被害人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告所犯上開2罪間，犯意各別，所犯構成要件不同，應予分論併罰。
四、被告犯罪事證明確，原審法院予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告與被害人乙○○具有家庭暴力防治法第3條第2款規定之事實上之家庭成員關係，原判決漏未依家庭暴力防治法第2條第2項規定論以家庭暴力罪，尚有未洽。㈡被告所犯妨害人行使權利罪部分，犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，應減其刑期二分之一，原判決未及依上開規定減刑，亦有未合。被告上訴意旨否認殺人犯行並指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告僅因細故糾紛，不思以和平理智之方式解決，竟意氣用事，持菜刀砍殺被害人，致被害人受有如犯罪事實欄所載之嚴重傷勢，且造成被害人心理受創至深且鉅，又為阻止被害人報警，以強暴手段妨害被害人行使權利，行為殊不可取，惟念其係因酒後一時情緒失控而犯此大錯，犯後已承認大部分犯行，並一再表明悔悟之意，已與被害人達成和解，被害人亦表示願意原諒被告，不欲再行追究，被告犯罪後態度良好等情，分別量處如主文第2項所示之刑，並就被告所犯妨害人行使權利罪部分減為有期徒刑1月，並定其應執行之刑。扣案之菜刀1把，雖係被告持以砍殺被害人所用之物，然係丙○○所有，並非被告所有之物，又酒瓶2只，與被告殺人及妨害人行使權利犯行無涉，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，家庭暴力防治法第2條第2項，刑法第271條第2項、第1項、第304條第1項、第25條第2項、第51條第
5款規定，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年8月10日
刑事第九庭審判長法官翁慶珍
法官陳箐法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
妨害人行使權利罪部分不得上訴。
殺人未遂罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月10日
書記官吳華榮附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。