裁判字號：臺灣桃園地方法院104年審簡字第368號刑事判決
裁判日期：民國104年06月25日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第368號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告曾仕達
許銘傑上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3594號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡易判決程序後，判決如下：
主文乙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，扣案透明吸管及摻有愷他命之香菸各壹支均沒收。
甲○○犯頂替罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件除如下補充及更正之部分外，餘犯罪事實及證據 胥同 於附件檢察官起訴書之記載，茲予引用：
（一）被告甲○○之前科應更正為前因違反森林法案件，經臺灣高等法院花蓮分院以101年度上訴字第93號判決判處有期徒刑7月，併科罰金新臺幣12萬9,600元，其中有期徒刑部分於民國102年10月13日執行完畢（於本案構成累犯），旋自翌（14）日起接續執行罰金易服之勞役129日，於
103年2月19日執行完畢。
（二）起訴書原載證人「 闕庭宇 」，均應更正為「 闕廷宇 」；「犯罪事實」欄一、第10行原載「扣得透明吸食管及摻有愷他命之香菸各1支」，應更正為「扣得乙○○所有供本件轉讓愷他命之透明吸管1支及轉讓後剩餘摻有愷他命之香菸1支」。
（三）證據部分應補充桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、同意搜索證明書、車輛詳細資料、扣案摻有愷他命之香菸、透明吸管各1支、被告乙○○、甲○○於本院準備程序時之自白。
二、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告乙○○轉讓予甲○○、闕廷宇之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有並轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
三、核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；被告甲○○所為，係犯刑法第164條第2項、第1項之頂替罪。又被告乙○○先後轉讓愷他命給甲○○及闕廷宇，在時、空上皆有近接密切之關聯性，並係利用同一機會賡續為之，各舉間之獨立性顯極薄弱，難以強行分割，是此可徵其要係出於單一犯意接續為之，核屬接續犯之實質上一行為。其次，藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，因之，所保護者厥唯恆具單一性之社會法益，是以若有觸犯，則罪數即法益受害之數當秉行為之次數而非行為所及對象之個數決之，據此，茲被告既僅接續為一個轉讓行為並一次侵及此單一社會法益，自衹構成實質上一罪。檢察官認屬想像競合犯，應從一重斷，稍有誤會，應予敘明。至被告甲○○於10
3年11月27日之警詢及偵查中先後二次頂替之行為，亦係出於同一緣由、目的並利用同一手段及構詞賡續為之，復僅侵及司法作為正確性之單一國家法益，可認係基於單一頂替之犯意所接續而為之各個部分動作，自應包括評價論以僅構成接續犯之實質上一罪。次查，被告甲○○曾有如事實部分所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告乙○○犯罪動機、目的、手段、轉讓毒品之種類、毒害性之強弱、數量、轉讓對象之人數、犯行所生之危害；另被告甲○○頂替他人犯罪係妨害國家司法機關追訴犯罪之正確性，所生危害非輕；末以彼二人事後均坦白認罪等情狀，分別量處如主文所示之刑，另衡酌被告甲○○現職為「做工地」，此據其於本院準備程序時承明，家境則屬「勉持」，有警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就甲○○所犯頂替罪部分諭知易科罰金之折算標準。末查，被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚端，考其本案係因思慮未臻周詳致罹刑章，事後坦認犯行，頗有悔意，再既親歷本案偵查、審理程序，復受本次罪刑之科處，自已得有相當之教訓且能深悉行止之份際而不逾矩，是以若輔課一定負擔為戒而緩其刑之執行，當亦足收警惕懲儆之效，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，俾兼收啟新及惕儆之雙效。惟倘被告乙○○未遵循本院所諭知前揭緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官仍得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
四、扣案香菸1支內摻之愷他命係違禁物，並與所附著之香菸難以剝離殆盡，又該支香菸內摻之愷他命並係被告轉讓後之剩餘物，此據被告於本院準備程序時陳明，與被告乙○○本件轉讓愷他命犯行有關，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之透明吸管1支，屬被告乙○○所有且供犯本件轉讓愷他命所用之物，亦據其於本院準備程序時述明，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
五、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第164條第2項、第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國104年6月25日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官林宜亭中華民國104年6月26日附本件論罪科刑依據之法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。中華民國刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。
（以上罰金部分，均已依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，貨幣單位變更為新臺幣且金額提高為30倍）