裁判字號：臺灣臺南地方法院90年訴字第233號民事判決
裁判日期：民國92年01月14日
裁判案由：返還土地
臺灣臺南地方法院民事判決九十年度訴字第二三三號
原告辰○○
未○○甲○○乙○○丁○○共同訴訟代理人 鍾武雄 律師被告庚○○兼右一人訴訟代理人宇○○被告壬○○
己○訴訟代理人午○
酉○○被告Ｂ○○
辛○○午○Ｈ○○○丑○○Ａ○○黃○○寅○○兼右一人訴訟代理人宇○○兼右十二被告共同訴訟代理人卯○○被告巳○訴訟代理人宙○○被告子○○
丙○○兼右二人共同訴訟代理人宇○○被告天○○
亥○○戌○○Ｇ○○○地○○玄○○○兼右六人共同訴訟代理人戊○○○被告癸○○
申○○訴訟代理人酉○○被告Ｃ○○
Ｄ○○右當事人間請求返還土地事件，本院判決如左：
主文被告宇○○、庚○○、寅○○、子○○、丙○○應將坐落 台南 縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，如附圖所示編號１部分面積零點零零肆壹公頃之磚造豬舍、編號３部分面積零點零零零伍公頃之磚造廁所、編號４部分面積零點零零捌陸公頃之磚石造住宅拆除，並將各該部分土地交還原告。
被告宇○○應將坐落前開二九四二地號如附圖所示Ａ部分面積零點零貳壹參公頃土地上之農作物移除及雜物騰空，將該土地交還原告。
被告Ｂ○○、辛○○、卯○○、Ｈ○○○、丑○○、Ａ○○、黃○○應將坐落前開二九四二地號土地上，如附圖所示編號２部分面積零點零零肆參公頃之磚造豬舍、編號５部分面積零點零壹貳捌公頃之磚石造住宅、編號６部分面積零點零零壹肆公頃之磚造廁所拆除，並將各該部分土地交還原告。
被告壬○○應將坐落前開二九四二地號如附圖所示Ｂ部分面積零點零參玖捌公頃土地上之果樹移除及雜物騰空，將該土地交還原告。
被告Ｃ○○應自坐落前開二九四二地號土地上，如附圖所示編號７部分面積零點零壹捌零公頃之磚造住宅及同段二九三八地號土地上如附圖所示編號７之１部分面積零點零零零壹公頃之磚造住宅遷出。
被告戊○○○、玄○○○、天○○、亥○○、戌○○、Ｇ○○○、地○○、Ｄ○○應將前項地上物拆除，並將各該部分土地交還原告。
被告戊○○○、玄○○○、天○○、亥○○、戌○○、Ｇ○○○、地○○應將坐落前開二九四二地號土地上，如附圖所示編號８部分面積零點零零壹參公頃、編號１５部分面積零點零零壹壹公頃及同段二九三八地號土地上，如附圖所示編號８之１部分面積零點零零壹貳公頃、編號１５之１部分面積零點零零貳貳公頃之磚造豬舍拆除，並將各該部分土地交還原告。
被告戊○○○應將坐落前開二九四二地號如附圖所示Ｄ部分面積零點零零參零公頃、Ｅ部分面積零點零零捌捌公頃、Ｆ部分面積零點零零參肆公頃、Ｇ部分面積零點零零肆零公頃土地上之農作物移除及雜物騰空，將各該土地交還原告。
被告癸○○應自坐落前開二九四二地號土地上，如附圖所示編號９部分面積零點零零壹參公頃之磚造豬舍、編號１３部分面積零點零零陸陸公頃之鐵皮屋住宅、編號１４部分面積零點零零參貳公頃之磚土造住宅及同段二九三八地號土地上編號９之１部分面積零點零零壹陸公頃之磚造豬舍、編號１０部分面積零點零零零肆公頃之鐵架、水塔遷出。
被告巳○應將前項地上物拆除，並將各該部分土地交還原告。
被告巳○、癸○○應將坐落前開二九四二地號如附圖所示Ｈ部分面積零點零零捌零公頃、Ｉ部分面積零點零零伍玖公頃土地上之農作物移除及雜物騰空，將各該部分土地交還原告。
被告己○應將坐落前開二九四二地號如附圖所示Ｊ部分面積零點零零貳伍公頃及同段二九三八地號如附圖所示Ｌ部分面積零點零貳肆參公頃土地上之農作物、樹木移除及雜物騰空，將各該土地交還原告。
被告申○○應將坐落同段二九三八地號如附圖所示Ｋ部分面積零點零貳肆參公頃土地上之果樹移除及雜物騰空，將該土地交還原告。
被告午○應將坐落同段二九三八地號土地如附圖所示Ｍ部分面積零點零貳肆參公頃土地上之果樹移除及雜物騰空，將土地交還原告。
被告天○○應將坐落同段二九三八地號如附圖所示Ｎ部分面積零點零陸壹伍公頃土地上之花卉移除及雜物騰空，將該部分土地交還原告。
訴訟費用由被告依附表所示之比例負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）經查坐落台南縣○○鄉○○段二九四二、二九三八地號土地（下稱系爭土地）現使用狀況依臺南縣佳里地政事務所九十一年十月十六日土地複丈成果圖即附圖編號１豬舍、編號３廁所、編號４（將榮九三之一號磚造房屋）為被告宇○○、庚○○、寅○○、子○○、丙○○之被繼承人 吳老 見所建，現為被告宇○○占有使用中，而該等建物均未為保存登記，係屬違建地上物，依最高法院六十七年第二次民事庭庭推總會決議之意旨， 吳老見 之繼承人宇○○、庚○○、寅○○、 吳春涼 、 吳水 即繼承該地上建物之事實上處分權，亦同為無權占有原告等人所有系爭土地及妨害原告等之所有權之人，而拆除地上建物本屬一種處分行為，是原告自得據民法第七百六十七條第二段請求該等被告為原告全體之利益將地上物拆除，騰空一切雜物，並據同條第一項請求該等被告等將系爭土地返還予原告全體。而目前該地上物為被告宇○○使用，原告等自得據民法第七百六十七條第一段、第二段規定，請求被告宇○○自該地遷出。
（二）如附圖所示編號Ａ部分現為被告宇○○占有使用，種植絲瓜、芒果、蔬菜，原告等自得據民法第七百六十七條第二段請求被告為原告全體之利益將地上物移除，清除一切雜物。並據同條第一段請求將系爭土地返還予原告全體。
（三）如附圖所示編號２豬舍、編號５將榮九三號磚造房屋、編號６廁所部分為被告Ｂ○○、辛○○、卯○○、 楊無美緞 、丑○○、Ａ○○、黃○○之被繼承人 吳呆 所建，而目前該地上物為被告卯○○使用。
（四）如附圖所示編號Ｂ部分現為被告壬○○使用，種植桑椹、木瓜、藥草。又如附圖所示編號７將榮九○號磚造房屋、編號７之１（占用二九三八號土地）部分為 吳雄 （即 曾雄 ）與 吳鄙 所共同建造（見九十年八月三日、九十年九月十一日言詞辯論筆錄），曾雄之子 曾畜 之繼承人各為Ｃ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、 曾阿好 、Ｆ○○、曾 張秀枝 六人，惟其中Ｃ○○、Ｅ○○、曾阿好、Ｆ○○、曾張秀枝均已拋棄繼承，且曾張秀枝已死亡，僅Ｄ○○一人繼承房屋權利；另吳鄙之繼承人為 吳金蟬 ，吳金蟬之繼承人為被告戊○○○、玄○○○、 吳嘉雄 三人，其中吳嘉雄已死亡，其繼承人為被告天○○、亥○○、戌○○、Ｇ○○○、地○○等五人，該編號７、編號７之１之將榮九○號房屋現為被告戊○○○及Ｃ○○（見九十年八月三日言詞辯論筆錄）占用居住。
（五）如附圖所示編號８、８之１、１５、１５之１部分（均為豬舍）為被告吳金蟬所建（見九十年六月十九日言詞辯論筆錄），該吳金蟬所建地上物權利承繼者現為被告戊○○○、玄○○○、天○○、亥○○、戌○○、Ｇ○○○、地○○等七人，現為被告戊○○○占用。
（六）如附圖所示編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分現為被告戊○○○占有使用種植絲瓜、四季豆；又附圖所示編號９、９之１（皆豬舍）、編號１０（水塔）、１３、１４（將榮九一號鐵皮及磚造房屋）部分為被告巳○所建，目前為被告巳○、癸○○占有使用，原告自得據民法第七百六十七條第二段請求巳○為原告全體之利益拆除地上物，騰空一切雜物，並據同條第一段請求被告巳○返還系爭土地予原告全體，及據民法第七百六十七條第一、二段請求被告巳○、癸○○自該地遷出。
（七）如附圖所示編號Ｈ、Ｉ部分，現為被告巳○、癸○○占有使用種植蔬菜；如附圖所示Ｊ、Ｌ部分，現為被告己○占有使用種植樹木、絲瓜、果樹；如附圖所示編號Ｋ部分為被告申○○占有使用種植果樹；如附圖所示編號Ｍ部分為被告午○占有使用種植果樹；如附圖所示編號Ｎ部分為被告天○○占有使用種植天堂鳥、花卉等，均同前開所述，自得依民法第七百六十七條規定，訴請遷出返還系爭土地。
（八）系爭台南縣○○鄉○○段二九三八及二九四二地號土地二筆為原告分別因繼承及買賣取得而共有，原告既為土地登記上之所有權人，而被告等人或為現占有使用土地使用，或為現土地上建物之所有人而占有土地，惟均無法舉證證明渠等有合法占有系爭土地之正當權源，原告自得依民法第七百六十七條規定行使所有權人之物上請求權，請求排除被告等人侵害權利之行為。
三、證據：提出照片六張、土地登記謄本二份、戶籍謄本二十九份、繼承系統表五紙為證。
乙、被告庚○○、卯○○、戊○○○、壬○○、己○、巳○、午○、Ｂ○○、辛○○、Ｈ○○○、丑○○、Ａ○○、黃○○、宇○○、寅○○、吳春涼、丙○○、天○○、亥○○、戌○○、Ｇ○○○、地○○、玄○○○、申○○、Ｃ○○、Ｄ○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）系爭土地於農地重劃前為將軍段二四一、二四一之一地號，於日據時代即為將軍段二四一地號土地，該土地及原告原居住地址即臺南縣將軍鄉將貴村將榮一四號，即將軍段五三九號（重劃後為將軍段三三二一號）等二筆土地為原告與被告等人之共同祖先 吳三 之祖業土地，因日據時期以前有以長房名義登記之習俗，故土地所有權人登記為 吳允藏 、 吳南 、 吳亦 、 吳榮生 等四人均為大房名義，該等土地於日據時期，因子孫繁衍原祖址將軍段五三九號不敷居住，故二至四房即遷出郊外將軍段二四一號土地建屋居住，故即產生將軍段五三九號歸屬長房，將軍段二四一號由二至四房分得，該將軍段二四一號土地，第四房並曾典於他人後由二、三房共同出錢贖回，故該土地所有權歸屬二、三房所有應無爭議。
（二）次查，系爭土地既係兩造祖先吳三之財產，僅依日據時期台灣人民習慣，遺產係登記於長房名義即以吳允藏、吳南、吳亦及吳榮生四人名義登記，然遺產仍為全體繼承人所有，嗣因吳家人口眾多，將軍段三三二一號土地上之房屋已不敷使用，為公平使用祖先留下之土地，遂協議分管吳三遺留之土地，由大房留於原居所，二至四房全體遷出將軍段三三二一號土地至系爭土地另建屋住居，被告等所有房屋，多於此時所建，是被告等並非無權使用系爭土地，而係基於分管協議取得系爭土地使用權。
（三）再者，系爭土地嗣因戶主由長房吳允藏、吳南、吳榮生之姑姑 吳木 相續，故共同祖先吳三神主牌位供奉於二房所在（即將榮將富村九○號），各房子孫均有回來祭祖，顯見該共同土地為共同祖業土地屬實。
（四）且查，系爭土地因遺產登記習俗之故，未將全體繼承人納為名義繼承人，而由長房代表登記，惟全體繼承人均有權使用系爭土地。又因原告父祖長期住居於將軍段三三二一號土地，被告父祖則住居於系爭土地，是目前使用狀況即依前人分管協議而來，且因該使用狀況，前人有協議將系爭土地過戶給被告父祖，以為財產之分配，此一事實亦經證人 吳金池 於鈞院證明被告確曾交付過戶所須手續費予原告，由原告辦理土地過戶給被告等，以符合名義所有及實際所有合而為一，惟均因原告父輩之疏失而未能完成辦理。
（五）又查，被告等人確有權使用系爭土地，可由以下事件得證：㈠被告庚○○目前居住之將軍鄉將富村將榮九三之一號，係祖父 吳候 於日據時期所建，伊父吳老見於六十七年三月設籍，庚○○則自出生後均住居至今。㈡次查，卯○○所有將榮九三號房屋，吳老見於五十三年十月初次設籍於此，後由被告卯○○之父吳呆居住，至今仍為卯○○使用。㈢再查，戊○○○所有將榮九十號房屋係祖父吳金蟬於三十五年十月初設籍於此，直至目前由戊○○○使用。㈣末查，巳○所居住之將榮九一號亦為其祖輩於日據時期所建，其父 吳云 於三十五年十月初次設籍，即設於此，巳○自出生至今均居住於此。綜上各節可知，被告均自其父祖輩即住居於系爭土地上，倘其等係無權使用，原告等之祖上豈能見容他人在其土地上佔用八、九十年之久？實情則為系爭土地早於先祖第十六世時分配給被告使用、收益，被告等人本屬有權使用，原告等人之所有權既係繼承前人所得，亦應繼承原告先祖容忍被告在系爭土地使用收益之義務。
（六）況原告等亦係吳三之後輩，對於被告等係有權使用系爭土地乙事應知之甚詳，惟其利用被告等尚未辦理過戶乙事，罔顧前人已就土地已有分管協議，主張被告等係無權使用，顯有欠公允。
（七）末查，被告等人於日據時期即建築房屋居住，並種植竹木迄今，依民法第七百六十九條、第七百七十條及第七百七十二條規定，渠等已取得地上所有權及財產權，自屬有權使用系爭土地。
三、證據：提出土地登記謄本二份、族譜一份、地籍圖一份、戶籍謄本三十八紙、繼承系統表八份為證、地價稅繳費通知書一紙、系爭土地居住現況照片三張為證，並請求訊問證人 吳轄 、吳金池。
丙、被告癸○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權勘驗系爭土地並囑託台南市台南地政事務所地政人員繪製複丈成果圖；向台南縣稅捐稽徵處調取門牌號碼台南縣將軍鄉將榮九○號、九一號、九三號、九三之一號建物之房屋稅籍資料；並調取本院八十五年度繼字第五四三號拋棄繼承卷。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者不在此限：二、請求之基礎事實同一者‧‧‧五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第二款、第五款分別定有明文。查本件原告起訴時僅列庚○○、巳○、戊○○○、壬○○、己○為被告（酉○○部分撤回），嗣於本院審理時具狀主張附圖所示編號１、３、４部分地上物為訴外人吳老見所建，因吳老見已於七十七年十一月十三日死亡，應由宇○○、庚○○、寅○○、子○○、丙○○等人繼承；附圖所示編號２、５、６部分地上物為訴外人吳呆所建，嗣吳呆已於六十七年八月四日死亡，應由Ｂ○○、辛○○、卯○○、Ｈ○○○、丑○○、Ａ○○、黃○○等人繼承；附圖所示編號７、７之１部分地上物為訴外人曾雄與吳鄙共同建造，曾雄（九年七月三十日死亡）之子曾畜（八十五年七月二十八日死亡）之繼承人為Ｃ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、曾阿好、Ｆ○○、曾張秀枝等人，其中Ｃ○○、Ｅ○○、曾阿好、Ｆ○○、曾張秀枝等人均已拋棄繼承，另吳鄙之繼承人為吳金蟬，而吳金蟬已於七十七年十一月二十九日死亡，應由戊○○○、玄○○○、吳嘉雄之繼承人天○○、亥○○、戌○○、Ｇ○○○、地○○等人繼承；附圖所示編號８、８之１、１５、１５之１部分等地上物係由訴外人吳金蟬所建，應由被告戊○○○、玄○○○、天○○、亥○○、戌○○、Ｇ○○○、地○○等人繼承；另附圖所示Ｋ、Ｍ、Ｎ部分分別由申○○、午○、天○○占有使用等語（見原告九十年八月三日提出之追加被告狀附於本院卷㈠第一九七頁以下、九十年十月三十日提出之追加被告狀附於本院卷㈡第二七頁以下及九十一年十二月二日提出之準備書狀附於本院卷㈣第六五頁以下），並聲明追加被告Ｂ○○、辛○○、卯○○、Ｈ○○○、丑○○、Ａ○○、黃○○、宇○○、寅○○、吳春涼、吳水、天○○、亥○○、戌○○、Ｇ○○○、地○○、玄○○○、申○○、午○、癸○○等人，核屬訴之追加，而其追加被告Ｂ○○、辛○○、卯○○、Ｈ○○○、丑○○、Ａ○○、黃○○、宇○○、寅○○、子○○、丙○○、天○○、亥○○、戌○○、Ｇ○○○、地○○、玄○○○拆除上開地上物並交還所佔基地部分，因拆除應由全體繼承人共同為之，則其訴訟標的對於上述被告自須合一確定；又原告追加被告申○○、午○、癸○○交還土地部分，與原訴均係就被告無權占有系爭土地而為主張，原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行中亦得予以利用，堪認其請求基礎事實同一，是原告所為訴之追加均無不合，應予准許。
二、本件被告巳○、癸○○、申○○等人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：系爭二筆土地為伊等五人所有，被告等人無正當權源占有使用，其中如附圖所示Ａ部分為被告宇○○占用，Ｂ部分為被告壬○○占用，Ｄ、Ｅ、
Ｆ、Ｇ部分為被告戊○○○占用，Ｈ、Ｉ部分為被告巳○、癸○○占用，Ｊ、Ｌ部分為被告己○占用，Ｋ部分為被告申○○占用，Ｍ部分為被告午○種植果樹使用，Ｎ部分為被告天○○占用；另附圖所示編號１部分磚造豬舍、編號３部分磚造廁所、編號４部分磚石造住宅均為被告宇○○、庚○○、寅○○、子○○、丙○○之被繼承人吳老見所建，編號２部分磚造豬舍、編號５部分門牌號碼將榮九三號之磚石造住宅、編號６部分磚造廁所均為被告Ｂ○○、辛○○、卯○○、Ｈ○○○、丑○○、Ａ○○、黃○○之被繼承人吳呆所建，現為被告卯○○占有使用，編號８部分磚造磚造豬舍、編號１５部分磚造豬舍、編號８之１部分磚造豬舍、編號１５之１部分磚造豬舍均為被告戊○○○、天○○、亥○○、戌○○、Ｇ○○○、地○○、玄○○○之被繼承人吳金蟬所建，編號７部分磚造住宅、編號７之１磚造住宅均為被告Ｄ○○之被繼承人曾雄與被告戊○○○、玄○○○、天○○、亥○○、戌○○、Ｇ○○○、地○○之被繼承人吳金蟬共同興建，現為被告戊○○○、Ｃ○○占有使用，編號９部分磚造豬舍、編號１３部分鐵皮屋住宅、編號１４部分磚土造住宅、編號９之１部分磚造豬舍、編號１０部分鐵架、水塔均為被告巳○所建，現為被告巳○、癸○○占有使用，被告均屬無權占有，爰依民法第七百六十七條所有物返還請求權之法律關係，求為判命如聲明所示等情。被告則以：系爭土地係兩造祖先吳三之財產，惟於吳三過世後辦理遺產繼承時，依日據時期台灣人民習慣，遺產係登記於長房名義，故吳三之遺產即以吳允藏、吳南、吳亦及吳榮生四人名義登記，然遺產仍為全體繼承人所有，嗣經協議分管吳三遺留之土地，由大房留於原居所，二至四房則遷至系爭土地另建屋住居，是伊等係基於分管協議取得系爭土地使用權，且系爭土地之地價稅、田賦均由原告祖先 吳天真 向被告吳金蟬收取繳納，直至政府取消田賦及地價稅無須繳納，方未再繳納，復參以共同祖先吳三神主牌位供奉於二房所在，各房子孫均有回來祭祖，足見該共同土地確為共同祖業土地甚明。況被告均自其父祖輩即住居於系爭土地上，倘其等係無權使用，原告之祖先豈有見容他人在其土地上占用長達八、九十年之理？抑且，渠等於日據時期即建築房屋居住，並種植竹木迄今，依民法第七百六十九條、第七百七十條及第七百七十二條等規定，亦已取得地上所有權及財產權，自屬有權使用系爭土地等語，資為抗辯。
四、原告主張系爭二筆土地為伊所有，而其中二九四二地號土地如附圖所示Ａ部分為被告宇○○種植絲瓜、芒果及蔬菜使用，Ｂ部分為被告壬○○種植桑椹、木瓜及藥草使用，Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分為被告戊○○○種植絲瓜、四季豆使用，Ｈ、Ｉ部分為被告巳○、癸○○種植絲瓜、蔬菜使用，Ｊ部分及二九三八地號土地上如附圖所示Ｌ部分為被告己○種植樹木、絲瓜、果樹使用，Ｋ部分為被告申○○種植果樹使用，Ｌ部分為被告己○種植絲瓜、果樹使用，Ｍ部分為被告午○種植果樹使用，Ｎ部分為被告天○○種植天堂鳥花卉使用；另在二九四二地號土地上如附圖所示編號１部分磚造豬舍、編號３部分磚造廁所、編號４部分建物門牌號碼台南縣將軍鄉將富村八鄰將榮九三之一號磚石造住宅均為被告宇○○、庚○○、寅○○、子○○、丙○○之被繼承人吳老見所建，編號２部分磚造豬舍、編號５部分建物門牌號碼台南縣將軍鄉將富村八鄰將榮九三號磚石造住宅、編號６部分磚造廁所均為被告Ｂ○○、辛○○、卯○○、Ｈ○○○、丑○○、Ａ○○、黃○○之被繼承人吳呆所建，現為被告卯○○占有使用，編號８部分磚造磚造豬舍、編號１５部分磚造豬舍、二九三八地號土地上如附圖所示編號８之１部分磚造豬舍、編號１５之１部分磚造豬舍均為被告戊○○○、天○○、亥○○、戌○○、Ｇ○○○、地○○、玄○○○之被繼承人吳金蟬所建，二九四二地號土地上如附圖所示編號７部分建物門牌號碼臺南縣將軍鄉將富村八鄰將榮九○號磚造住宅、二九三八地號土地上如附圖所示編號７之１磚造住宅均為被告Ｄ○○之被繼承人曾雄與被告戊○○○、玄○○○、天○○、亥○○、戌○○、Ｇ○○○、地○○之被繼承人吳金蟬共同興建，現為被告戊○○○、Ｃ○○占有使用，二九四二地號土地上如附圖所示編號９部分磚造豬舍、編號１３部分鐵皮屋住宅、編號１４部分磚土造住宅、二九三八地號土地上如附圖所示編號９之１部分磚造豬舍、編號１０部分鐵架、水塔均為被告巳○所建，現為被告巳○、癸○○占有使用等事實，業據其提出土地登記簿謄本、戶籍謄本及繼承系統表等件為證（見本院八十九年度補字第四六五號案卷第一六至一九頁、本院卷㈠第二○九至第二二九頁、本院卷㈡第三○至四三頁），並經本院勘驗現場，囑託台南縣佳里地政事務所派員會同測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷㈠第一○五至第一一一頁），且經調取本院八十五年繼字第五四三號拋棄繼承卷核閱無誤，復參以上開建物門牌號碼台南縣將軍鄉將富村八鄰將榮九○號、九三號之房屋稅籍納稅義務人分別為曾畜、吳金蟬（各二分之一）及庚○○，亦有台南縣稅捐處佳里分處九十一年十月九日縣稅佳分一一第0000000000號函存卷可按（見本院卷㈣第三三頁）。雖被告己○於本院九十一年十二月三十一日言詞辯論期日辯稱：系爭土地如附圖所示Ｊ部分是被告戊○○○在使用等語（見本院卷㈣第一一三頁言詞辯論筆錄），然查該Ｊ部分空地係由己○種植樹木使用，業經本院勘驗系爭土地現場屬實（見本院卷㈠第一○六頁反面勘驗筆錄），且被告卯○○、戊○○○等人於本院至系爭土地現場勘驗及九十一年九月二日準備程序時，對於上開Ｊ部分係由被告己○使用之事實均不爭執（見本院卷㈠第一○七頁、㈢第一八一頁準備程序筆錄），足徵該部分土地確由被告己○占用無訛，是被告己○前開抗辯，尚難採信。此外，被告庚○○、卯○○、戊○○○、壬○○、己○、巳○、午○、Ｂ○○、辛○○、Ｈ○○○、丑○○、Ａ○○、黃○○、宇○○、寅○○、子○○、丙○○、天○○、亥○○、戌○○、Ｇ○○○、地○○、玄○○○、申○○，對於上開系爭土地占有情形（除附圖所示Ｊ部分）並不爭執，被告癸○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀供本院審酌，綜上證據調查結果，應堪信原告此部分之主張為真實。
五、次查，原告主張被告係無權占有系爭土地乙節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本院所應審究者為被告占有系爭土地是否具有正當合法權源？經查：
（一）按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院八十五年度台上字第一一二０號判決意旨參照），先予敘明。
（二）第查，被告辯稱系爭土地係兩造祖先吳三遺留之財產，系爭土地既係兩造祖先吳三之財產，僅依日據時期台灣人民習慣，遺產係登記於長房名義，仍屬全體繼承人所有，渠等係基於分管協議而取得系爭土地使用權云云，固據其提出原告所不爭執其真正之族譜、戶籍謄本、繼承系統表、系爭土地居住現況照片等件為證，然綜觀其所提上開文件內容，僅能證明兩造均源自共同祖先吳三，其中原告係吳三大房子嗣 吳仕 之後代，被告則為其二、三、四房子嗣後代之系爭，目前由被告占有系爭土地等事實，尚無從得知兩造祖先間是否達成分管之協議，而被告除提出上開族譜、戶籍謄本、繼承系統表、系爭土地居住現況照片外，並未提出兩造祖先就系爭土地分管協議之書面資料以資佐證，自難僅憑渠等為吳三之二、三、四房子嗣後代之事實，即遽認其確係基於兩造祖先間之分管協議而占有系爭土地。且按日據時期台灣繼承上習慣，祖先之遺產，係由子孫共同均分，其家產之分析，通常以鬮分方式為之（參照台灣民事習慣調查報告，第三七五、三七六、三九四頁），然考諸前開文獻關於當時台灣民事習慣之記載，縱在鬮分前亦無將遺產登記於長房名義之習慣，是被告所稱系爭土地係依日據時期台灣人民習慣，登記於長房名義云云，尚非有據，乃其執以抗辯：渠等係基於分管協議而取得系爭土地使用權云云，尤難憑採。
（三）次查，被告復抗辯：系爭土地之地價稅、田賦均由被告吳金蟬負責向二、三房分五份收取，再由原告祖先吳天真向被告吳金蟬收取繳納，直至政府取消田賦及地價稅無須繳納，即未再繳納云云，並提出地價稅繳納通知書一紙為憑（見本院卷㈢第六○頁），然姑且不論被告僅提出地價稅繳納通知書一紙，已難認歷來系爭土地之田賦及地價稅均由渠等所繳納，且參諸該地價稅繳納通知單所載納稅義務人為「吳亦、吳天真」，而該通知單僅係作為納稅義務人完稅之憑證，尚難以被告執有該繳納通知書，即逕認系爭土地地價稅確由被告支付予原告祖先吳天真。況被告縱有支付地價稅予被告祖先吳天真之事實，然其支付地價稅之原因多端，並非當然可認兩造祖先間就系爭土地即存在有分管協議，乃被告徒憑前開地價稅通知單，抗辯渠等係基於兩造祖先間就系爭土地之分管協議占用系爭土地，自不足採信。
（四）再查，被告雖舉證人吳轄、吳金池以資證明渠等係基於兩造祖先之分管協議而占有系爭土地，然查：證人吳轄到庭證稱：伊不知吳三過世後，其繼承人是否有成立分配財產協議，亦不知被告及其祖先在系爭土地上建屋居住之原因等語；證人吳金池亦稱：伊不知被告及其父祖輩有無付錢給原告父親購買土地及金額多少，亦不知兩造間祖先之遺產如何分配等詞（均見本院九十年八月三日言詞辯論筆錄），足見上開證人對於被告占有系爭土地之緣由，均不知情，是以彼等所為證詞自難資為被告有利之認定。且查，所謂分管契約乃係共有人間對於共有土地之占有使用所為之內部約定，系爭土地既非屬兩造所共有，被告執分管契約作為占有之權源，於法亦有未合。
（五）至被告所稱：伊等於日據時期即建築房屋居住，並種植竹木迄今，依民法第七百六十九條、第七百七十條及第七百七十二條規定，渠等已取得地上所有權（應係指地上權）及財產權，自屬有權使用系爭土地乙節，茲按因時效取得地上權登記請求權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條之規定，僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權。在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有（最高法院八十九年度台上字第一三七○號判決參照）。查本件被告縱自日據時期起即占有系爭土地，迄今已滿二十年以上，然揆諸前揭說明，渠等在依法登記為地上權人前，既尚未取得地上權，亦未於原告起訴請求拆除房地之前，向地政機關請求登記為地上權人（最高法院八十年第二次民事庭總會決議意旨參照），自不得執以對抗系爭土地所有權人即原告，則其占有系爭土地自屬無正當合法權源，且參以被告占有系爭土地乃本於所有權之意思，自始即非本於地上權之意思所為之占有，自與地上權之取得顯有不合，是被告前開所辯，顯有誤會，亦非可取。
（六）綜上所陳，被告既未能證明系爭土地曾經兩造祖先協議由渠等祖先分管之事實，縱其與原告係源自同一祖先，且自先祖以來，即有占有使用系爭土地之事實，亦不足憑認渠等係有權占有系爭土地，是被告前開所辯各節，俱無可採。此外，被告復未能提出其他實據以資證明渠等有何占有系爭土地之正當合法權源，則原告主張被告無權占有系爭土地，即堪認定。
六、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文；又按請求無權占有人拆屋交地，須對該無權占有之房屋，有處分權者為限。被告就系爭土地並無占有之正當權源，既如前述，則原告請求被告等分別將系爭土地上地上物拆除，返還該部分土地，及交還占用之土地，自屬正當。從而，原告依民法第七百六十七條規定，訴請被告庚○○等分別將其等占有原告所有之系爭土地上如主文第一、二、三、四、六、
七、八、十、十一、十二、十三、十四、十五項所示之地上物拆除、農作物、果樹、花卉等作物及雜物騰空，將各該土地返還原告，並請求被告Ｃ○○自主文第五項所示之地上物及土地遷出，被告癸○○自主文所示第九項所示之地上物及土地遷出，於法洵屬正當，應予准許。至原告並請求被告宇○○自主文第一項所示之占用部分遷出；被告卯○○自主文第三項所示之占用部分遷出；被告戊○○○自主文第五項及第七項部分土地遷出；被告巳○自主文第九項所示之占有部分土地遷出等情。惟按土地所有人本於無權占有之法律關係，得對於無權占有人請求遷讓及交還土地，所謂遷讓係指停止占有而言，所謂交還係指將占有之土地交付所有權人而言，前者之遷讓為後者交付之階段行為（最高法院七十年度台上字第一七一五號判決參照），準此，判命無權占有人拆屋交地，當然包含遷讓之意思，是本院既已判准被告宇○○、卯○○、巳○及戊○○○分別將主文第一項、第三項、第九項及第五、七項所示之占用部分拆除交還土地，當然包含命應先為遷讓之階段行為，自無庸再命遷出之諭知，併此敘明。
七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認並不影響判決結果，自無一一贅述之必要，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項但書、第二項，判決如主文。
中華民國九十二年一月十四日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官蔡美美~B法官洪碧雀~B法官李銘洲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年一月十七日~B法院書記官歐貞妙附表：
┌───┬──────┬────────────┐│編號│被告│訴訟費用負擔比例│├───┼──────┼────────────┤││宇○○││││庚○○│││１│寅○○│連帶負擔百分之四│││子○○││││丙○○││├───┼──────┼────────────┤│２│宇○○│百分之十│├───┼──────┼────────────┤││Ｂ○○││││辛○○││││卯○○│││３│Ｈ○○○│連帶負擔百分之六│││丑○○││││Ａ○○││││黃○○││├───┼──────┼────────────┤│４│壬○○│百分之十三│├───┼──────┼────────────┤│５│Ｃ○○│百分之一│├───┼──────┼────────────┤││戊○○○││││玄○○○││││天○○│││６│亥○○│連帶負擔百分之八│││戌○○││││Ｇ○○○││││地○○││││Ｄ○○││├───┼──────┼────────────┤│７│戊○○○│百分之六│├───┼──────┼────────────┤│８│癸○○│百分之一│├───┼──────┼────────────┤│９│巳○│百分之四│├───┼──────┼────────────┤││癸○○、巳○│連帶負擔百分之四│├───┼──────┼────────────┤││己○│百分之九│├───┼──────┼────────────┤││申○○│百分之八│├───┼──────┼────────────┤││午○│百分之八│├───┼──────┼────────────┤││天○○│百分之十八│└───┴──────┴────────────┘