裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第1083號刑事判決
裁判日期：民國92年01月14日
裁判案由：期貨交易法等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第一О八三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○男四選任辯護人單文程律師右列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第七○九九號），本院判決如左：
主文乙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理及顧問事業，處有期徒刑肆月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知址設高雄縣鳳山市○○路○○○號五樓「晶鑫众科技管理有限公司」（下簡稱晶鑫众公司）登記之營業項目為：「一、國內外投資之引介提供諮詢顧問（證券投資顧問除外）。二、為國內工商業向國內外金融機構提供消息或媒介之顧問（不包括辦理融資保證授信業務）（銀行業務除外）。三、財務管理諮詢、分析、診斷顧問業務。（證券投資顧問除外）（會計師業務除外）四、不動產投資計劃分析之顧問業務。五、黃金條塊、金幣、金飾進口及買賣業務。（黃金出口除外以現貨交易為限）六、代理國內外廠商前項產品之經銷報價及投標業務。七、國際外匯資訊之諮詢顧問業務。（銀行業務除外）八、一般進出口貿易業務（許可業務除外）」，並不包括經營期貨經理事業及期貨顧問事業，且明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國內外外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範；如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可及發給許可證照，均不得擅自經營。詎其與晶鑫众公司之實際負責人己○○（係澳門人，通緝中俟緝獲後另行審結），竟共同基於違法經營「外幣保證金交易」之期貨經理及期貨顧問業務之犯意聯絡，自民國八十九年九月十二日起，受己○○以每月新台幣（下同）四萬元代價之誘使，同意擔任晶鑫众公司名義負責人（即俗稱之人頭），由己○○實際負責經營。晶鑫众公司遂在高屏地區刊登廣告招攬不知情之業務員庚○○、丁○○、戊○○等人加以訓練後，即要求業務員親自下單交易或招攬親友及不特定人為客戶，仲介客戶與澳門匯和投資發展有限公司（下稱匯和公司）簽約，約定客戶應先於匯和公司所指定之香港永亨銀行澳門分行帳戶內存入最低保證金美金一萬元以上，方可以電話下單給匯和公司，由匯和公司依客戶指示在不同市場執行外幣保證金交易，晶鑫众公司則提供場地、設備、諮詢及顧問；客戶亦可選擇直接委託該公司所僱用之營業員代為下單操作。交易種類包括瑞士法郎、日幣、英鎊及歐元等各種外幣之即期或遠期買賣，每日依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，結算差價而計算盈虧，如客戶虧損達所繳保證金之二成時，即需補繳該二成已虧損之保證金，若未補繳，虧損達保證金三成時，晶鑫众公司及匯和公司即會替客戶平倉結清帳戶。另客戶下單買賣外幣，係以口為計算單位，當日平倉每口一千美元，隔日平倉每口一千五百美元，每口交易由匯和公司收取手續費美金八十元，匯和公司再按比例或每介紹一名客戶一至二萬元之傭金匯入晶鑫众公司帳戶。乙○○與己○○二人即共同以前揭方式非法經營代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供客戶自行下單交易之期貨顧問事業。嗣於八十九年十一月十五日，在上址為法務部調查局高雄縣調查站查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固坦承有以人頭充當晶鑫众公司負責人之事實，惟矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：伊並沒有經營期貨交易，伊之前因幫晶鑫众公司裝潢，該公司欠伊裝潢費未給，又因犯過失致死案件需要律師費用，而己○○因係澳門人不能在台灣經營公司，且 黃某 答應要給伊一個月四萬元之費用，伊為使該公司繼續經營才能還伊裝潢費，所以才允諾充當該公司之負責人，對於該公司違法經營期貨業務，伊不知情云云。經查：
（一）同案被告己○○於法務部調查局高雄縣調查站調查時供承：伊於八十八年八月間在晶鑫众公司（前稱晶鑫众財經顧問有限公司）客串講師，於八十九年一月間受聘於晶鑫众公司之負責人甲○○（其為前任負責人）在該公司擔任顧問迄今，工作內容係向客戶講解外匯現貨買賣交易之操作技巧，及外匯每日交易之盤勢等業務，該公司之負責人以前為甲○○，現在是被告乙○○，又該公司之實際營業係提供場地及國際金融資訊給客戶向澳門匯和公司下單買賣外匯現貨，賺取客戶之會員費及澳門匯和公司所退的手續費；交易方式係由客戶匯款到匯和公司所往來之永亨銀行帳戶內，完成開戶手續後，該公司即向匯和公司索取買賣外匯貨幣合約二份，由客戶簽立合約，雙方各執一份，完成簽約後客戶即取得匯和公司之買賣帳號及密碼，客戶可憑以買賣外匯，開戶保證金最低額度為美金一萬元，下單買賣外匯之保證金每口美金一千元，隔夜平倉每口美金一千五百元，每交易一口之合約平倉手續費為美金八十元，自客戶與匯和公司往來之永亨銀行帳戶扣除，每仲介一位客戶給匯和公司，匯和公司就會依繳交保證金之多寡發給一至二萬元之佣金；每月總交易口數約二百口等語（見法務部調查局高雄縣調查站八十九年十一月十五日調查筆錄），核與證人即晶鑫众公司之前任負責人甲○○於調查時供稱：伊原自八十八年四月間接手經營為晶鑫众公司之負責人，該公司代辦客戶與匯和公司之合約行為，提供外匯操作技巧，指導客戶下單，及下單操作外匯之場所，客戶需將最低之「外匯保證金交易金」美金一萬元至二萬元不等匯入匯和公司指定之永亨銀行帳戶內，才可在家或該公司下單，以美金計價下單買賣外幣交易，匯和公司再替客戶在國際外匯市場拋單，當日下倉每口一千美元，隔日平倉每口一千五百美元；又每介紹一位客戶與匯和公司簽約成為該公司之會員後，匯和公司會給晶鑫众公司二萬元作為佣金，後來再另加二萬元之管銷費用，又客戶下單後晶鑫众公司會以日報表通知客戶獲利、虧損狀況，虧損保證金二成即需補繳保證金，若未補繳虧損達保證金三成時，匯和公司即替客戶平倉結清；於經營期間每月總交易量口數約為五、六十口至一百五十餘口，惟伊於八十九年九月十二日即與被告乙○○簽立公司讓渡書，同年十一月四日公司負責人亦變更為被告等情（見調查站八十九年十一月十七日調查筆錄）相符，並有經濟部公司執照、高雄縣政府營利事業登記證、讓渡書、晶鑫众公司簡介及服務項目介紹等件在卷足憑，證人甲○○復於本院調查中證稱：伊自八十九年三月被查獲就沒有繼續經營，但有讓客戶自行利用下單，之後伊介紹乙○○認識己○○，己○○有與乙○○談過，在八十九年九月十二日盤讓給乙○○，乙○○知道公司運作事項，因他有去看過，又八十九年四月至九月是己○○在經營等語（見本院九十年八月二日訊問筆錄），且自證人甲○○將晶鑫众公司之所有裝潢及硬體設備以一百萬元之代價於八十九年九月十二日讓渡予被告後，晶鑫众公司除提供場地、設備及資訊等供客戶自行利用下單操作外，亦有藉收取手續費之方式，由公司業務員全權代客戶操作外幣保證金交易乙節，復據證人即曾任晶鑫众公司業務員之庚○○於本院調查中結證稱：伊於八十九年十月份在晶鑫众公司作二十一天，工作內容係負責幫客戶買賣下單，客戶要先交美金二萬元之保證金至國外澳門帳戶，幫客戶買賣交易每口可以抽美金八十元，剛開始公司先讓我們虛擬操作，第二星期說可以自己交保證金下去玩，伊知道同期同事中有人親自下去操作買賣，幾乎每一期都會有人下去玩，公司也有提供場地、設備、資訊等給客戶下單等語（見本院九十一年十二月十三日訊問筆錄）；證人即曾任晶鑫众公司業務員之丁○○、戊○○亦均證稱：除如同證人庚○○所言外，其等均有拿錢給公司操作買賣下單等情（見同前筆錄）明確，足見被告自受讓晶鑫众公司後，該公司仍有仲介客戶與匯和公司簽約，並提供場地、電腦設備、資訊、分析建議等供客戶下單或代客戶下單，由匯和公司在澳門地區進行外幣保證金交易，匯和公司復依晶鑫众公司所招攬客戶人數或交易口數支付傭金之行為甚明。
（二）被告乙○○辯稱：伊擔任晶鑫众公司之掛名負責人乙節，固經證人丙○○於本院調查時證稱：是己○○要伊找人頭頂公司，因被告出車禍需要錢，就介紹被告與己○○接觸，公司都是己○○在經營等語屬實（見本院九十一年十二月三日訊問筆錄），且被告乙○○於八十九年五月間確因過失致死案件繫屬於本院，於九十年一月三十日經本院判處有期徒刑一年四月，嗣上訴至臺灣高等法院高雄分院撤銷改判為有期徒刑一年等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，復經臺灣高等法院高雄分院以九十年度上訴字第一三四六號判決認定在案，有該刑事判決書附卷可憑。然被告雖為掛名之公司負責人，惟其既於調查站訊問時供稱：伊目前為晶鑫众公司登記之負責人，該公司代辦客戶與匯和公司之合約行為，提供外匯操作技巧，指導客戶下單，及下單操作外匯之場所，客戶簽妥合約後，需將最低之「外匯保證金交易金」美金二萬元匯入匯和公司在香港永亨銀行澳門分行之指定帳戶內，即擁有一個交易帳戶、密碼，可在家或至該公司下單，以美金計價下單買賣外幣交易，匯和公司再替客戶在國際外匯市場拋單，當日下倉每口一千美元，隔日平倉每口一千五百美元，又伊略知道公司每介紹一位客戶與匯和公司簽約成為會員後，匯和公司會付給晶鑫众公司二萬元之佣金等情（見高雄縣調查站八十九年十一月十五日調查筆錄），復於本院審理中供承：己○○有跟伊講晶鑫众公司係仲介客戶以抽取佣金，並提供外匯資訊給客戶等語（見本院九十二年一月二日審判筆錄），足見被告顯然對於晶鑫众公司經營外匯保證金交易之期貨業務，知之甚詳，參以被告復自承：其充當晶鑫众公司之人頭負責人，每月有四萬元之人頭費，亦有領到第一個月四萬元之人頭費用等語（見本院九十一年十一月十九日訊問筆錄），顯見被告充當該公司之人頭係屬有利可圖，然衡諸常情，若非晶鑫众公司有違法經營期貨交易業務之情事，又何需由被告充當該公司之人頭並支給費用，是被告既無實際經營晶鑫众公司，竟擔任該公司之負責人且有利可圖，復對該公司所經營之業務有所認識，當能想見該公司有違法經營期貨交易業務甚明，足認被告與己○○二人就晶鑫众公司違法經營期貨業務，顯有犯意之聯絡及行為之分擔，堪予認定。
（三）按期貨交易法第三條第一項第四款所規定槓桿保證金交易，係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約；而所謂外匯保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外匯保證金契約雖然得於當日平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質；此種契約具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件，為期貨交易法規定之槓桿保證金交易之一種，此業經財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日（八六）台財證（五）第五六五六○號、八十九年五月十八日（八七）臺財證（七）第三○七五八號函敘述甚明。次按目前除經中央銀行及財政部依期貨交易法第三條第二項公告，指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經營外幣保證金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何公司、行號、個人從事外幣保證金交易，均應受期貨交易法之規範等情，亦有中央銀行外匯局八十六年十月二十日（八六）台央外柒字第○四○二五四九號函一紙在卷可據。而國內企業顧問或個人引介客戶至海外進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，應視個案之情節予以認定是否違反期貨交易法相關規定。如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外幣資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者，則為經營期貨顧問事業。依期貨交易法第八十二條第一項規定，經營期貨經理或顧問事業須經主管機關之許可並發給許可證照，從而未經財政部證券暨期貨管理委員會許可，擅自經營期貨經理事業或期貨顧問事業，即屬違反該條項之規定，而有同法第一百十二條第五款罰則之適用至明。
（四）是依前開說明，本件晶鑫众公司介紹客戶與澳門匯和公司所從事者，係為外匯保證金交易，屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約。晶鑫众公司提供場所、設備及相關外幣資訊或建議分析意見，如價位詢問、盤勢分析等，供客戶自行下單交易，故被告所經營者為期貨顧問事業，應堪認定。又晶鑫众公司同時亦以接受委託書收取佣金或手續費等方式代客戶操作外幣保證金交
易，是被告所經營者亦包括期貨經理事業，併堪認定。另晶鑫众公司雖向經濟部申請設立登記，此有該公司之公司執照一紙在卷可憑，然登記之營業項目限於財務管理諮詢、分析、診斷顧問業務及國際外匯資訊之諮詢顧問業務等，並無從事期貨經理、顧問事業或其他期貨服務之營業項目，是被告未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可發給證照，即擅自經營登記範圍以外之期貨相關業務之事實，亦堪認定。
（五）綜上所述，被告所辯顯係事後飾卸之詞，不足採信。此外，復有如附表所示之物扣案可資佐證，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告乙○○為晶鑫众公司之負責人，未依期貨交易法第八十二條第一項規定，經期貨主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可證照，即由己○○對外招攬客戶經營期貨顧問及經理事業之行為，核其所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業、期貨經理事業罪。被告與實際經營晶鑫众公司之同案被告己○○就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。爰審酌被告為貪圖利益，明知晶鑫众公司非法從事經營期貨顧問及期貨經理事業，竟以充當公司人頭之方式，與己○○共同經營，破壞合法期貨交易制度之金融秩序，影響社會大眾之權益甚鉅，其犯後又設詞否認犯行，惟其實際擔任該公司負責人之時間尚短，亦無證據證明其因此所得獲利甚豐等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案如附表所示之物，係共犯己○○所有供違法經營期貨所用之物，業據證人甲○○供明在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告乙○○與己○○所經營之晶鑫众公司，未經主管機關證期會之許可，除擅自經營期貨經理及顧問事業外，同時經營期貨買賣交易、槓桿交易商業務，涉有期貨交易法第一百十二條第三款、第四款未經許可擅自經營期貨商、槓桿交易商之罪嫌，及公司法第十五條第三項、第一項之公司負責人經營登記範圍以外之業務罪嫌云云。惟查：（一）按期貨商係指依國內外期貨交易所或其他期貨交易市場之規則或實務，直接經營從事衍生性金融商品買賣之期貨交易業務者，其交易地點需在期貨交易所內為限，且期貨商之組織以股份有限公司為限，並需具備一定資本額及規模；又槓桿交易商係指直接從事有關槓桿契約之交易行為者而言，此觀之期貨交易法第三條及財政部證期會依期貨交易法授權所訂定之期貨商設置標準、槓桿交易商設置標準即明，顯與期貨經理、顧問或其他服務事業乃從事中間仲介、提供與期貨相關之周邊服務，並非直接在期貨交易所內從事期貨交易，係屬間接從事期貨事業之性質有異，此從期貨交易法第四章期貨業將之以三節分別規定亦明。本件晶鑫众公司係經營仲介他人下單至澳門匯和公司操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及提供場所、電腦設備、相關外匯資訊分析之期貨顧問業務，已如前述，且晶鑫众公司亦非屬股份有限公司，有前引之營利事業登記證及公司執照在卷可參，又自扣案證物並無足佐認該公司有上開直接經營期貨商、槓桿交易商之犯行，此外，本院復查無其他證據足資證明被告有何經營期貨商或槓桿交易商之行為，此部分本應為無罪之諭知。（二）再按被告行為後，公司法業於九十年十月十三日修正施行，將包含第十五條第三項公司負責人違法經營登記以外之業務在內等相關刑責規定，均予刪除，是依新修正公司法之規定，被告之行為已經除罪化，即不構成犯罪。被告行為後法律已廢止其刑罰，依刑法第三百零二條第四款之規定，此部分本應為免訴之諭知。惟公訴人認被告所涉上開期貨交易法第一百十二條第三、四款及修正前公司法第十五條第三項、第一項之犯行，與前揭起訴論罪科刑部分均有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另分別為無罪、免訴之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、期貨交易法第一百十二條第五款、刑法第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮到庭執行職務。
中華民國九十二年一月十四日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
審判長法官趙家光
法官吳為平法官吳俊龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官許麗珠中華民國九十二年一月十五日附錄本案判決論罪科刑之法條期貨交易法第一百十二條第五款：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
附表：
┌───┬───────────────────┐│編號│扣押物名稱及數量│├───┼───────────────────┤│一│己○○授課講義及會議紀錄乙冊│├───┼───────────────────┤│二│營運紀錄乙冊│├───┼───────────────────┤│三│營運紀錄乙冊│├───┼───────────────────┤│四│買賣指令乙冊│├───┼───────────────────┤│五│通話費明細清單十張│├───┼───────────────────┤│六│路透公司帳單乙冊│├───┼───────────────────┤│七│公告得獎人員乙冊│├───┼───────────────────┤│八│招募人員名冊乙冊│├───┼───────────────────┤│九│差勤紀錄乙冊│├───┼───────────────────┤│十│買賣交易統計表乙冊│├───┼───────────────────┤│十一│損益表乙冊│├───┼───────────────────┤│十二│收文簿乙本│├───┼───────────────────┤│十三│業務週報表乙冊│├───┼───────────────────┤│十四│盤紙紀錄表乙冊│├───┼───────────────────┤│十五│福利金二本│├───┼───────────────────┤│十六│記事本乙冊│├───┼───────────────────┤│十七│招募廣告剪貼簿乙冊│├───┼───────────────────┤│十八│記事本乙冊│├───┼───────────────────┤│十九│員工管理規章暨獎懲辦法乙冊│├───┼───────────────────┤│二十│記事本乙冊│├───┼───────────────────┤│二十一│公司人員名冊乙冊││││├───┼───────────────────┤│二十二│公司人員名片貳張││││├───┼───────────────────┤│二十三│存入保證金收據乙份││││├───┼───────────────────┤│二十四│營利事業證乙冊││││├───┼───────────────────┤│二十五│合資契約乙張││││├───┼───────────────────┤│二十六│公司大小章乙袋││││├───┼───────────────────┤│二十七│錄音帶貳拾伍捲││││├───┼───────────────────┤│二十八│電腦磁片貳片││││└───┴───────────────────┘