裁判字號：最高法院87年台上字第557號民事判決
裁判日期：民國87年03月19日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十七年度台上字第五五七號
上訴人甲○○
乙○○○
丙○○
丁○○
戊○○
己○○
庚○○
辛○○
壬○○
癸○○
子○○
丑○○
寅○○
卯○○
辰○○
巳○○
午○○
未○○
申○○
酉○○
戌○○
亥○○天○○○地○○宇○○宙○○玄○○黃○○
Ａ○○
Ｂ○○
Ｃ○○
Ｄ○○
Ｅ○○
Ｆ○○
Ｇ○○
Ｈ○○
Ｉ○○
Ｊ○○
Ｋ○○
Ｌ○○
Ｍ○○共同訴訟代理人 簡長順 律師上訴人Ｎ○○
Ｏ○○
Ｐ○○
Ｑ○○Ｒ○○○共同訴訟代理人 徐揆智 律師上訴人Ｓ○○
Ｔ○○
Ｕ○○
Ｖ○○
Ｗ○○
Ｘ○○
Ｙ○○
Ｚ○○
ａ○○被上訴人裕華建設股份有限公司兼法定代理人ｂ○○被上訴人ｃ○○
ｄ○○共同訴訟代理人 古嘉諄 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月十一日台灣高等法院第二審判決（八十四年度重上字第四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人Ｎ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｑ○○之上訴及駁回上訴人甲○○、乙○○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、ｅ○○、Ｅ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、Ｒ○○○、Ｓ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、Ｖ○○、Ｗ○○、Ｘ○○、Ｙ○○、Ｚ○○、ａ○○之變更之訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由原審以：本件上訴人主張：伊於民國八十年六月間分別向被上訴人即地主ｃ○○或ｄ○○及建主裕華建設股份有限公司（下稱裕華公司）購買坐落桃園縣桃園市○○段○○○○○○○號等八筆土地及地上新建房屋，約定自實際開工日起四百個工作天完成交屋。詎被上訴人未依約建造，致有海沙屋、坪數不足、基地面積不足、大門及電梯與約定不符、外觀改變、室內隔間與樓梯方向改變、漏水及公共設施比例過高等瑕疵，且遲至八十二年十二月三十日始取得使用執照，迄未能交付無瑕疵之房屋等情，上訴人Ｎ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｑ○○（下稱Ｎ○○等四人）先位聲明：依民法第二百二十六條、第三百六十條及第二百五十條規定，求為命被上訴人連帶給付Ｎ○○新台幣（下同）五百三十一萬一千三百二十元、Ｏ○○五百三十七萬三千七百二十元、Ｐ○○三百三十萬六千零八十元、Ｑ○○三百十九萬七千五百五十四元之判決；備位聲明：依民法第三百五十九條及第二百五十條規定，求為命被上訴人連帶給付Ｎ○○三百八十九萬一千三百二十元、Ｏ○○三百九十七萬三千七百二十元、Ｐ○○二百五十一萬九千四百八十元、Ｑ○○二百四十一萬七千四百五十四元之判決。除Ｎ○○等四人外之上訴人（下稱甲○○等五十一人）先位聲明：依民法第二百二十六條、第三百六十條及第二百五十條規定，求為命被上訴人連帶給付各如原判決附表㈠、㈡金額Ａ欄所示之損害金及金額Ｂ欄所示之違約金；備位聲明：依民法第三百五十九條及第二百五十條規定，求為命被上訴人連帶返還各如原判決附表㈢金額Ａ欄所示之價金及連帶給付各如同附表金額Ｂ欄所示之違約金。嗣上訴人甲○○等五十一人於原審以系爭基地已遭法院查封或移轉與第三人所有，被上訴人已陷於給付不能，伊已解除系爭契約為由，改依民法第二百二十六條及第二百五十條規定請求損害賠償及違約金，先位聲明：求為命被上訴人連帶給付各如原判決附表㈠、㈡金額Ａ、Ｂ欄所示金額之判決。如認解約為無理由，則依民法第三百五十九條及第二百五十條規定，請求減少價金及違約金，備位聲明：求為命被上訴人連帶給付各如原判決附表㈢金額Ａ、Ｂ欄所示金額之判決。惟查上訴人除地○○外，均分別與被上訴人訂約購買系爭房地等情，有預定房屋買賣契約及預定土地買賣契約可稽，並為兩造所不爭，自堪信為真實。查上訴人地○○所提出之預定買賣契約書所載買受人為ｆ○○，縱ｆ○○同意將系爭買賣契約之權利義務由地○○概括承受，但被上訴人既表示不同意，則對被上訴人不生效力，上訴人地○○即不得依系爭契約為請求，從而其變更之訴應予駁回。次查房屋與基地事實上為不可分，且上訴人匯款時均係依被上訴人指示之比例同時匯入建商裕華公司及地主ｃ○○、ｄ○○帳戶內，衡諸常理，足認雙方當事人之真意係同時賣出或買入房屋及基地，即係以不可分之給付為契約標的，被上訴人所負者應為不可分之債務，準用連帶債務之規定，從而上訴人主張被上訴人ｃ○○、ｄ○○應分別與裕華公司連帶負責，為無不合。惟按民法第一百八十八條所定之僱用人連帶賠償責任，係以受僱人有侵權行為為前提要件。查被上訴人ｂ○○係被上訴人裕華公司之法定代理人，並非該公司之受僱人，上訴人依債務不履行解除契約及物有瑕疵請求減少價金之法律關係請求被上訴人ｂ○○負連帶賠償責任，於法無據，應予駁回。上訴人主張裕華公司所建房屋有公共設施比例過高，致實際使用面積減少；無陽台與契約不符；房屋外觀繡面與廣告不符；房屋漏水等瑕疵，但為被上訴人所否認。經查：㈠、通觀兩造所訂契約並未約定公共設施面積與使用面積之比例，僅約定房屋包括室內、陽（平）台、露台、花台、走道、防空避難室、消防馬達間、變電室、發電機室、抽水室、水箱、地下第一層、各層樓梯間、機械房等公共設施之分擔，以主建物、附屬建物與應分擔之公共設施總計，其詳細依工務局核發竣工圖所載為準。上訴人未能舉證證明所建房屋與工務局核發之竣工圖有何不符，僅泛指系爭房屋公共設施之比例為百分之二十九點五較一般房屋之公共設施比例為百分之十五為高，要無足取。至上訴人謂伊不應負擔地下一層之公共設施一節，與系爭契約之約定不符，亦非可採；㈡、系爭房屋僅天祥街七七－一號六樓及一一○號六樓兩戶臥室實體無陽台，其餘均有陽台等情，業經勘驗屬實。被上訴人辯稱：該兩戶原有陽台，因買受人要求擴大室內面積，始將陽台拓出，變為室內使用等語，核屬可採；㈢、依系爭預定房屋買賣契約第四條約定室外裝修部分被上訴人為求美觀及施工之配合，對於外型繡面及本戶以外之房屋得變更施工或隔間使用，故就房屋外觀及繡面工程而言，堪認被上訴人為求美觀及整體配合應有變更施工之權利，自難謂房屋外觀與廣告有不符之情事。至上訴人主張外觀及繡面變更後所使用之建材品質較低云云，未能舉證以實其說，為不足採，從而上訴人之上開主張均無足取。次查系爭預定房屋買賣契約第八條約定實際開工後，應於四百個工作天完工，為兩造所不爭，姑不論兩造對逾期完工之天數有無爭議，然依該條第一款約定，買受人未按期付款，即不得主張遲延完工之違約金，上訴人自承就房地價款中公司貸款尚差兩期未繳，銀行貸款部分則未辦理，自不得主張遲延完工之違約金。綜上所述，上訴人Ｎ○○等四人先位聲明依民法第二百二十六條、第三百六十條規定請求債務不履行之損害賠償及備位聲明依民法第三百五十九條規定請求減少價金，並依民法第二百五十條規定請求給付違約金，均屬不應准許。末查上訴人甲○○等五十一人主張：伊買受之房屋基地，業經台灣省合作金庫執行查封或移轉與第三人，已屬給付不能云云，固為被上訴人所不爭，惟依兩造所訂預定房屋買賣契約附件㈡代辦貸款委託書第二條約定：上訴人同意按被上訴人規定時間、地點備齊所需之證件及應繳費用協助被上訴人代辦銀行貸款之一切手續，上訴人不得藉任何理由拖延拒辦，並應自接到通知之日起五日內辦妥，逾期即以違約論。查上訴人主張系爭房屋有瑕疵既屬不可採信，則被上訴人裕華公司於系爭房屋完工後，通知該上訴人辦理銀行貸款對保及產權過戶手續，該上訴人均未依通知前往辦理，顯屬受領遲延。按債權人受領遲延中，債務人僅就故意或重大過失負其責任，民法第二百三十七條定有明文，故在雙務契約，如債權人適時受領給付，即不致發生給付不能之問題時，除非因債務人之故意或重大過失所致者外，債務人不負責任。系爭基地係於該上訴人受領遲延中，遭台灣省合作金庫查封或移轉與第三人而陷於給付不能，該上訴人未能舉證證明係由於被上訴人之故意或重大過失所致，依前開說明，被上訴人不負責任，該上訴人不得依民法第二百五十六條規定解除契約，從而該上訴人之變更之訴改依民法第二百二十六條之法律關係請求被上訴人連帶賠償損害或減少價金，均無理由，應予駁回，因而維持第一審所為上訴人Ｎ○○等四人敗訴部分之判決並駁回上訴人甲○○等五十一人之變更之訴。
第按：㈠、系爭預定房屋買賣契約第四條約定室外裝修部分，被上訴人為求美觀及施工之配合，對於外型繡面得變更施工，足見被上訴人欲就外型繡面變更施工，須以為求美觀及施工之配合為要件。原審對於被上訴人變更外型施工是否符合上開要件，恝置不論，已有可議。又上訴人主張：被上訴人兩度私自變更設計將經由名建築師精心規劃採用高級二丁掛或方塊磚之最新歐式造型，擅自變更為採用一般建材之古老中式國宅，將美麗變庸俗，並將一樓店舖應採用不繡鋼電動鐵捲門，二樓以上應採用高級硫化銅子母門之大門改為採用單門及將應採用十人份高速無段式豪華電梯改以八人份非高速豪華之電梯冒充，以減低造價成本，並有海砂屋嫌疑云云（見二審卷㈡四九頁、六四頁、八四頁、卷㈢一六二至一六四頁），攸關系爭房屋是否具有瑕疵，原審未於判決理由項下說明其何以不足採取之意見，亦有疏略；㈡、上開契約第八條第一款固約定上訴人未依約付款，被上訴人不負遲延完工之責（見一審卷一四三頁）。惟按出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。上訴人主張：系爭房屋有諸多瑕疵，伊自八十二年二月起至八十三年六月間一再要求被上訴人補正，並行使同時履行抗辯權，故伊雖有二期未按期給付價款，亦不負遲延給付責任云云（見二審卷㈠八四至八六頁），倘非虛妄，則被上訴人是否得免負遲延完工責任，即非無斟酌餘地。原審未遑查明上訴人之主張是否屬實，遽認上訴人既有未按期付款情事，即不得請求被上訴人給付遲延完工之違約金，未免速斷；㈢、上訴人地○○主張：ｆ○○與被上訴人訂約買受紅蘋果Ｃ３－四Ｆ，伊概括承受上開契約之權利義務，被上訴人有表示同意，伊所持有之契約雖未更改，但被上訴人裕華公司持有之契約業已更改，伊並以自己名義繳款云云（見一審卷㈠二六五頁、二審卷㈡五○頁、一五六頁、二四二頁），參諸被上訴人所提出之自備款繳款明細表亦載明Ｃ３－四地○○已繳九十六萬元（見二審卷㈡一二二頁），則被上訴人是否於訴訟繫屬前已同意地○○概括承受ｆ○○之權利義務即有深究之必要，原審未注意及此，徒憑上訴人提出之系爭預定房地買賣契約所載之買受人為ｆ○○，而非上訴人地○○，及被上訴人於訴訟中已表示不同意地○○概括承受，即認上訴人地○○不得依系爭契約為請求，並有未合；㈣、上訴人主張：被上訴人ｂ○○係被上訴人裕華公司之代表人，因執行職務損及伊之權益，依法應負連帶賠償責任云云（見一審卷㈠一○頁、二審卷㈡一六一頁）。原審就被上訴人ｂ○○是否應依民法第二十八條或公司法第二十三條規定負連帶賠償責任未予調查審認，率以被上訴人ｂ○○非被上訴人裕華公司之受僱人，毋庸依民法第一百八十八條規定負連帶賠償責任為由，即謂上訴人請求被上訴人ｂ○○負連帶賠償責任於法無據，尚欠允洽；㈤、按在雙務契約，債權人受領遲延，並不免除債務人為對待給付之義務。而物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十八條第一項定有明文。查被上訴人為系爭房地之出賣人，倘在交付系爭房地於上訴人甲○○等五十一人，並使其取得該物所有權之前，任由系爭土地遭第三人查封，或將系爭土地所有權移轉與第三人，而陷於給付不能，能謂非係出於其故意或重大過失所致，尚非無疑。原審未遑詳加推敲，遽以該上訴人未依通知前往辦理過戶手續，係屬受領遲延，被上訴人縱因上開事由而陷於給付不能，該上訴人亦不得依民法第二百五十六條規定解除契約，亦嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末按上訴人就本訴與變更之訴所為先位及備位聲明，其中以被上訴人遲延完工為由，依民法第二百五十條規定請求被上訴人給付同額之違約金部分，則無不同，似不生訴之預備合併及訴之變更問題。又甲○○等五十一人在本訴之備位聲明及在變更之訴之備位聲明，均係依民法第三百五十九條規定請求被上訴人減少同額之價金，似亦無訴之變更情事。案經發回，審判長宜行使闡明權令其為適當完足之聲明，併予指明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年三月十九日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年三月三十一日