裁判字號：最高法院90年台上字第1281號民事判決
裁判日期：民國90年07月26日
裁判案由：損害賠償等
最高法院民事判決九十年度台上字第一二八一號
上訴人Ｐ○○
樓亥○○○
Ｆ○○天○○
癸○○
午○○
Ａ○○
乙○○Ｍ○○即黃
Ｅ○○
辛○○宙○○
丙○○黃○○
酉○○
寅○○
Ｒ○○
卯○○
Ｃ○○
Ｔ○○
Ｑ○○
Ｋ○○
己○○
甲○○地○○
Ｈ○○
壬○○Ｌ○○○
Ｂ○○
Ｕ○○玄○○
戌○○
Ｊ○○
辰○○
丑○○宇○○
Ｏ○○Ｎ○○○
子○○
Ｄ○○
Ｓ○○
Ｇ○○
丁○○
巳○○
戊○○
申○○右四人共同訴訟代理人 徐揆智 律師被上訴人裕華建設股份有限公司兼法定代理人Ｉ○○被上訴人庚○○
未○○右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十四日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回㈠上訴人對於被上訴人裕華建設股份有限公司、庚○○、未○○之上訴㈡上訴人Ｐ○○、亥○○○、Ｆ○○、午○○、癸○○、戌○○、天○○、Ａ○○、 黃淑敏 、Ｅ○○、辛○○、丙○○、寅○○、Ｊ○○、Ｒ○○、宇○○、Ｃ○○、Ｏ○○、Ｎ○○○、子○○、Ｑ○○、酉○○、Ｋ○○、Ｄ○○、地○○、Ｓ○○、Ｈ○○、Ｇ○○、Ｂ○○、Ｔ○○、壬○○對於被上訴人裕華建設股份有限公司、庚○○、未○○之追加、變更之訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十年六月間分別向被上訴人裕華建設股份有限公司（下稱裕華公司）及庚○○、未○○購買坐落桃園縣桃園市○○段一四八八之一地號等八筆土地上新建房屋及其基地應有部分，約定自實際開工日起四百個工作天完成交屋，如逾期完工，每逾一日應按伊已繳價款千分之一計付違約金。詎裕華公司違約未依原設計樣式建築，外觀及室內隔間、樓梯方向改變，並有面積不足、公共設施比例過高等瑕疵，且遲至八十二年十二月三十日始取得使用執照，迄未能交付無瑕疵之房屋。上訴人Ｐ○○、午○○、 范楊錦 、Ａ○○、黃淑敏、宙○○、黃○○、玄○○、卯○○、己○○、Ｇ○○、Ｌ○○○、Ｂ○○、辰○○、Ｕ○○、乙○○、Ｄ○○、寗蓮英、丑○○等以：系爭房屋逾期完工，被上訴人應連帶給付伊上開約定違約金，並應減少買賣價金二成，扣除伊未付之期款新台幣（下同）五十萬元，應返還伊溢付之價款等情，求為命被上訴人連帶給付伊如第一審判決附表所示之金額及加付法定遲延利息；並自八十一年十二月十四日起至清償日止，按日連帶給付如該附表所示之違約金。上訴人亥○○○、Ｆ○○、丁○○、午○○、癸○○、戌○○、戊○○、寅○○、Ｊ○○、申○○、Ｒ○○、Ｃ○○、Ｏ○○、Ｎ○○○、Ｔ○○、酉○○、地○○、Ｓ○○、Ｈ○○、壬○○、Ｅ○○、辛○○、丙○○、巳○○、宇○○、子○○、Ｑ○○、Ｋ○○等以：被上訴人應給付伊違約金；伊並請求債務不履行之損害賠償，或解除契約請求返還價金；如不獲准許，則請求減少買賣價金二成，扣除伊未付之期款五十萬元，被上訴人應返還伊溢付之價款等情，求為命被上訴人連帶給付伊如第一審判決附表先、備位聲明所示之金額及加付法定遲延利息，並自八十一年十二月十四日起至清償日止，按日連帶給付如該附表所示之違約金。上訴人丁○○、戊○○、申○○、巳○○（下稱丁○○等四人）於原審又以：系爭違約金應算至系爭房屋完工之日止，更正其先位聲明，求為命被上訴人連帶給付丁○○、戊○○、申○○、巳○○依次各五百三十一萬四千五百六十元、五百三十七萬六千九百六十元、三百十九萬八千七百四十二元、三百三十萬六千零八十元；備位聲明，求為命被上訴人連帶給付伊四人依次各三百八十九萬四千五百六十元、三百九十七萬六千九百六十元、二百四十一萬八千六百四十二元、二百五十萬九千四百八十元。上訴人Ｐ○○、亥○○○、Ｆ○○、午○○、癸○○、戌○○、天○○、Ａ○○、黃淑敏、Ｅ○○、辛○○、丙○○、寅○○、Ｊ○○、Ｒ○○、宇○○、Ｃ○○、Ｏ○○、Ｎ○○○、子○○、Ｑ○○、酉○○、Ｋ○○、Ｄ○○、地○○、Ｓ○○、Ｈ○○、Ｇ○○、Ｂ○○、Ｔ○○、壬○○（下稱Ｐ○○等三十一人）於原審亦以：被上訴人庚○○所有系爭基地應有部分業經法院查封，未○○所有系爭基地應有部分已全部移轉於他人，陷於給付不能，伊已解除系爭契約，被上訴人應返還伊所付價金及給付違約金；如伊不得解除契約，仍應減少價金二成，返還伊溢付之價金並給付違約金等情。爰變更或追加先位聲明：
求為命被上訴人連帶給付伊如原判決附表二Ａ所示之金額本息及違約金；備位聲明：求為命被上訴人連帶給付伊如原判決附表三所示之金額本息及違約金。上訴人乙○○、午○○、宙○○、 許美菊 、玄○○、己○○、卯○○、甲○○、Ｌ○○○、辰○○、丑○○、Ｕ○○（下稱乙○○等十二人）則以：被上訴人應減少價金二成，返還伊溢付之價金及違約金等情，求為命被上訴人連帶給付伊如原判決附表二Ｂ所示之金額本息及違約金之判決（未繫屬本院部分不予贅述）。
被上訴人則以：系爭房屋並無瑕疵，亦未逾期完工，且上訴人未依約定期限繳納價金，依約不得主張逾期完工之違約金；上訴人藉故拒不辦理交屋，已屬受領遲延，系爭土地於上訴人遲延中遭法院查封或移轉他人，非可歸責於伊，上訴人不得解除契約請求返還價金等語，資為抗辯。
原審以：上訴人向被上訴人買受系爭房屋及所屬基地應有部分，有買賣契約書可稽，自屬真實。上訴人主張：系爭房屋未依約興建陽台云云，為被上訴人所否認，經勘驗結果，僅天祥街七十七之一號六樓及同街一一○號六樓二戶臥室未建造陽台，其餘均有陽台，有勘驗筆錄可憑。被上訴人辯稱：該二戶係應買受人要求將陽台圍入室內使用等語，核與情理無違，尚非無據，此部分自無瑕疵可言。系爭買賣契約載明房屋坐落之基地，並無基地短少之瑕疵。系爭契約並未約定公共設施與使用面積之比例，上訴人主張：系爭房屋有公共設施比例過高之瑕疵，難認可採。系爭契約第二條約定：房屋如與契約坪數誤差在百分之二以內，雙方同意不計加減帳，誤差超出百分之二部分多退少補等語。系爭房屋之面積誤差均在百分之二範圍內，有建物登記簿謄本可考；縱有超過百分之二部分，亦僅為退補價金之問題，不得據以請求減少價金或解除契約。又上訴人主張：系爭建物地下一層防空避難室不應列入公共設施由伊負擔云云，與系爭契約第二條約定：房屋包括室內、陽台、防空避難室、樓梯間等公共設施之分擔等語不符，自不足採。系爭房屋之屋頂及外觀原設計係採歐式造型即所謂城堡式，有廣告設計圖、模型、契約書附件三及照片可憑，上訴人主張：被上訴人擅自變更設計為國民住宅造型，有損其造型之美觀並減少房屋之價值云云。但查系爭契約第四條約定：乙方（即裕華公司）為求美觀及施工之配合，對於外型繡面及本戶以外之房屋得變更施工或隔間使用，與甲方（即購買戶）無涉等語，裕華公司原有權變更設計，其變更後減少公共設施面積二六○‧六平方公尺，以房屋單價每坪約十一萬六千元計算，裕華公司共減收一千六百餘萬元之價金，而依變更建造執照申請書所載，僅減少工程造價一百七十六萬餘元，顯未獲利。購買戶則可獲減少負擔公共設施之利益，參之系爭大樓社區共四百餘戶，於變更屋頂及外觀繡面後，仍有三百餘戶遷入居住，為兩造所不爭，足徵被上訴人辯稱：裕華公司係應購買戶要求始變更設計，以減少客戶公共設施之負擔等語，並非無據。另經台灣省建築師公會鑑定結果，系爭房屋外型變更包括基座、牆體、頂蓋造型、斜屋頂女兒牆及繡面與廣告海報不符，是否符合美觀，見仁見智無法定論，若要補正所須經費較不合經濟性，繡面與海報不合部分，依合約之建材及設備說明書中外觀並無建材廠牌、型號，無法評判其品質是否低劣，亦無法比較，外型變更部分因無原設計施工圖說，其價差亦無法計算，有該公會八十八年五月十日台建師鑑字第九八三－一號函可考。此部分瑕疵減少價值之程度尚屬無關重要，依民法第三百五十四條第一項但書規定，不得視為瑕疵。上訴人就此項瑕疵主張權利，難認可採。系爭契約約定系爭大樓應裝設十人份無段式豪華電梯，裕華公司就七層樓房共十四戶之大樓僅裝設八人份電梯，與上開約定不符，此部分瑕疵之價差為每戶三千五百元，為兩造所不爭，惟上訴人既尚欠房地價款自備款二期及銀行貸款未付，其請求減少之價金少於積欠之價金，自不得就此部分減少之價金請求被上訴人給付。至於上訴人原主張：系爭房屋有漏水、室內隔間、樓梯方向相反及海砂屋等瑕疵，嗣已不再主張，自無庸審酌。又系爭契約第八條約定：買受人未按期付款，不得主張遲延完工之違約金等語，上訴人自承自八十一年九月三十日起即未再繳款（相當於付款明細表公司貸款第八期），尚欠自備款部分二期及銀行貸款未付；上訴人雖於八十二年二月二十二日以郵局存證信函通知被上訴人，表示發現建物有瑕疵，行使同時履行抗辯權，惟當時被上訴人使用之工期約僅三百餘天而已，未逾約定之四百個工作天，上訴人所指瑕疵為被上訴人所否認，其並非瑕疵或無關重要，已如前述，電梯部分之瑕疵，其價差僅三千五百元，上訴人拒絕給付之價金並不相當，有違誠信原則，其行使同時履行抗辯權，尚非有據。依上開約定，即不得主張被上訴人應負遲延完工責任，其請求被上訴人給付逾期完工違約金本息，並非可採。系爭房屋完工後，被上訴人通知上訴人辦理銀行貸款對保及產權過戶手續，上訴人已收受該通知，惟均未依約前往辦理銀行貸款對保及產權過戶手續，自屬受領遲延。按債權人受領遲延中，債務人僅就故意或重大過失負其責任，民法第二百三十七條定有明文。系爭土地於上訴人受領遲延中，部分遭訴外人台灣省合作金庫聲請法院查封，部分移轉於第三人，陷於給付不能。被上訴人辯稱：係因上訴人拒不繳款，致伊財務發生困難，伊已清償台灣省合作金庫之欠款，經其撤銷假扣押，因有上訴人黃淑敏等併案執行，而未啟封等語，有台灣桃園地方法院民事執行處函可稽，則系爭土地遭查封尚難認係可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人復未舉證證明被上訴人有何故意或重大過失致給付不能，依上說明，被上訴人即不負其責任。Ｐ○○等三十一人依民法第二百五十六條規定解除契約，洵屬無據，其請求回復原狀返還價金，亦不應准許。系爭房地既尚未交付，即不生不完全給付之問題，丁○○等四人依不完全給付法則請求賠償損害，亦不足採。末查被上訴人Ｉ○○係裕華公司之代表人，系爭房地買賣，縱有土地給付不能及房屋瑕疵之問題，僅屬債務不履行，尚難認Ｉ○○有違反法令執行業務，或裕華公司有故意、過失不法侵害上訴人權利之行為，不能令被上訴人Ｉ○○負公司法第二十三條、民法第二十八條之連帶賠償責任。上訴人之上開請求，均非正當，不應准許。爰維持第一審就Ｐ○○等三十一人、乙○○等十二人請求給付違約金、返還溢付價金部分及丁○○等四人部分所為敗訴之判決，駁回其上訴；並駁回Ｐ○○等三十一人之追加、變更之訴。
關於廢棄發回部分：
查上訴人主張：系爭房屋面積短少，已逾合理誤差之程度，應屬重大瑕疵等語（見第一審卷㈠一七○頁至二九八頁）。原審對於系爭房屋登記面積較約定買賣面積是否確有短少？短少若干？未詳加調查審認，徒以系爭房屋面積縱有誤差超過百分之二之情形，上訴人亦僅得依系爭契約第二條約定請求退補價金，不得主張瑕疵擔保，即為上訴人不利之判決，殊嫌疏略。次查原審前審勘驗系爭房屋，其勘驗筆錄僅記載天祥七街七七之一號六樓及一一○號六樓房屋臥室實體無陽台等語，並未載明其他房屋均有興建陽台（見原審重上字卷㈡二五至二八頁）；原審認上開勘驗結果，僅該二戶房屋臥室實體無陽台，其餘房屋均有陽台，與卷存證據資料不符，並有未合。復查系爭房屋買賣契約第四條約定：被上訴人為求美觀及施工之配合，始得變更外型繡面之施工等語，上訴人聲請訊問證人即系爭房屋之建築師 侯西泉 ，以明系爭房屋外觀變更之理由（見原審重上卷㈠八八頁），係屬重要之攻擊方法，原審未予調查，亦有可議。又上訴人聲請囑託台灣省建築師公會鑑定系爭房屋原設計圖與變更後之施工圖完工後價值之差異（見原審重上卷㈠八八頁）；因裕華公司未提出系爭房屋原設計施工圖說，致台灣省建築師公會無法計算其價差（見原審卷㈠二三六頁該公會函），乃原審未命裕華公司提出該等資料再行囑託鑑定，即以上開理由遽認系爭房屋外型繡面變更之瑕疵無關重要，並嫌速斷。末查Ｐ○○等三十一人主張：系爭基地屬庚○○所有之應有部分經法院查封，未○○之應有部分已移轉於第三人，均已陷於給付不能等語（見原審卷㈠三五頁正背面），倘若非虛，則能否謂其非出於庚○○、未○○之故意或重大過失所致，尚非無疑。原審徒以上訴人受領遲延，即認系爭土地應有部分遭查封及移轉他人，係非可歸責於庚○○、未○○之故意或重大過失之事由所致，Ｐ○○等三十一人不得依民法第二百五十六條規定解除契約，亦難謂合。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分：
原審就被上訴人Ｉ○○部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年七月二十六日
最高法院民事第三庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜法官楊鼎章右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月八日
Ｍ