裁判字號：臺灣高雄地方法院97年簡上更一字第3號刑事判決
裁判日期：民國97年06月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度簡上更一字第3號上訴人即公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林志強上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭於中華民國93年12月30日93年度簡字第5901號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第6025號；移送併辦案號：93年度毒偵字第7668號），提起上訴，並移送併辦（93年度毒偵字第7146號、94年度毒偵字第
519、1483、2440、2370、3924號），本院94年度簡上字第72927號認違背法律上程式判決上訴駁回，經最高法院95年度台非字第32號撤銷原判決，本院管轄第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審之審判，判決如下：
主文原判決撤銷。
林志強連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹小包（驗後毛重壹公克），沒收銷燬之，
事實
一、林志強前因犯竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以89年易字第4465號判處有期徒刑6月確定，於民國90年4月23日羈押期間折抵刑期執行完畢，又於89年間因施用毒品，經臺灣高雄地方法院89年度毒聲字第2257號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於89年3月29日釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2323、1711號為不起訴處分確定；復於92年間因施用毒品，經國防部南部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，因無繼續施用毒品傾向，於92年10月23日釋放出所，並經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以92年度偵字第
655號為不起訴處分確定。詎仍不知悔悟，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，而為下列行為：
㈠於93年10月6日20時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷
○號住處施用第二級毒品甲基安非他命1次，為警於93年10月7日4時20分，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○號前查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗後毛重1公克），經警採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應。
㈡於93年10月23日（檢察官移送併辦意旨書誤為93年11月20日
）17時30分前24小時內某時，在高雄市不詳處所，同時施用第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ1次，為警於93年月10月23日16時30分許，在高雄縣○○鄉○○○路上，經警查獲後採集尿液送驗，呈甲基安非他命及ＭＤＭＡ陽性反應。
㈢於93年12月15日上午6時35分前24小時內某時，在不詳地點
施用第一級毒品海洛因（另行提起公訴）、第二級毒品甲基安非他命，嗣因涉犯竊盜案，於93年12月15日上午4時10分許為警逮捕後經其同意採集尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應。
㈣於94年1月5日上午6時15分許前24小時內某時，在不詳地
點施用第二級毒品甲基安非他命，嗣因涉犯竊盜案，於94年
1月5日上午0時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號經警查獲採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應。㈤又於94年1月27日23時30分（檢察官移送併辦意旨書誤為94
年1月24日8時）前24小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因（另行提起公訴）及第二級毒品甲基安非他命各
1次，嗣因涉犯竊盜案，於94年1月27日23時30分經警逮捕後採集尿液送驗，呈毒品陽性反應。
㈥再於94年1月25日21時30分前24小時內某時，在不詳地點施
用第一級毒品海洛因（另行提起公訴）及第二級毒品甲基安非他命各1次，後因涉犯竊盜案，於94年1月25日17時許經警逮捕後採集尿液送驗，呈毒品陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局、小港分局、高雄縣政府警察局仁武分局、林園分局、屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑暨移送併辦。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。檢察官、被告對於本判決所引用審判外陳述證據之證據能力，於本院準備程序時，均表示同意作為本案證據使用，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得作為證據。
二、訊據被告林志強對上開犯行均坦承不諱，又本件證據及理由部分，除引用本院93年度簡字第5901號判決書記載之證據及理由之外（如附件1），並引用臺灣高雄地方法院檢察署檢察官93年度毒偵字第7146號、94年度毒偵字第519、1483、2440、2370、3924號移送併辦意旨書之證據及理由之記載（如附件2）。足認被告之自白與事實相符。被告於89年間因施用毒品，經臺灣高雄地方法院89年度毒聲字第2257號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於89年3月29日釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2323、1711號為不起訴處分確定；復於92年間因施用毒品，經國防部南部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，因無繼續施用毒品傾向，於92年10月23日釋放出所，並經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以92年度偵字第655號為不起訴處分確定，有全國施用毒品案件紀錄表、本院院內索引卡記錄報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按。是被告於前開觀察勒戒執行完畢後5年內再犯本件施用毒品之罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定依法訴追依法處罰。從而，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。再比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查本案被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠連續犯：按「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但
得加重其刑至二分之一」，修正前刑法第56條定有明文，此條文經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查本件被告所為之多次行使偽造私文書、詐欺取財及非法由自動付款設備取財罪之犯行，均發生於新法施行之前，相隔分別為數日或數小時，時間均甚緊接，手法相同，所犯者係構成要件相同之罪名，主觀上顯各基於概括犯意而為，應均構成連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以1罪，對被告較為有利。
㈡易科罰金：本件被告為上開犯罪行為時之刑法第41條第1項
前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以
1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算
1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，則本件，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
㈢累犯：本件依修正前、後之刑法第47條之規定，均屬累犯，
修正前後處罰之輕重相同，無比較適用問題，應依裁判時法即現行刑法第47條第1項規定加重其刑（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈣結論：綜上全部比較結果，本件情形，顯以修正前之規定較
有利於被告，揆諸上揭說明，應一體適用被告行為時即修正前之規定，予以論處。
四、核被告林志強上開犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。上開事實一之㈡部分，被告以一行為同時施用第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ，為想像競合犯，應從一重之施用第二級毒品甲基安非他命處斷。被告為供施用而持有第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ，其持有甲基安非他命及ＭＤＭＡ之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開犯行，時間緊接、構成要件相同，顯係基於同一概括犯意而為之，應依修正前之刑法第56條規定，論以連續犯，並加重其刑。被告前因犯竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以89年易字第4465號判處有期徒刑6月確定，於民國90年4月23日羈押期間折抵刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應各依刑法第47條第1項加重其刑，並依刑法第70條遞加重之。原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，上開事實一之㈢至㈥部分，原審未及審酌，即有未合，檢察官執此部分據以上訴，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品等前科，素行不佳，曾因施用毒品經觀察、勒戒後，竟仍未能遠離毒品，顯見其不知警惕，意志不堅，惟念其於犯罪後業已坦承犯行，且施用毒品行為，乃屬對其自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段、次數、時間長短等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告上開犯罪時間係在96年4月24日以前，合乎中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，爰依該條例第2條第1項第3款予以減刑，復諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
又扣案之第二級毒品甲基安非他命１小包（驗後毛重1公克），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，附此敘明。
五、按「檢察官既已就上訴人偽造文書部分之事實提起公訴，則其與此事實有牽連關係之瀆職（即圖利）行為，依公訴不可分之原則，受理法院自屬有權審判，該檢察官就此具有不可分性之整個犯罪事實強裂為二，於就偽造文書部分起訴後，而將瀆職部分予以不起訴處分，其處分即應認為無效。」（最高法院43年台上字第690號判例可參）。本件上開檢察官移送併辦及事實一之㈣部分，與本案部分有連續犯之裁判上一罪關係，依公訴不可分之原則，本院自有審判權限。故被告上開事實一之㈡至㈥部分，雖曾分別經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第8192、7856號為不起訴處分在案，依上開判例所示意旨，該等處分應認為無效，故本院仍應就上開犯罪事實予以審酌，併此說明。
六、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為不合刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。又刑事訴訟法第45
5條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章之規定，是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決。本件依被告上揭犯行及情節，本院認不宜量處6月以下有期徒刑，亦不得宣告緩刑，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款之情形，自應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決，附此敘明。
論上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
452條、第451條之1第4項但書第1款、369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第47條第1項，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
中華民國97年6月17日
刑事第十二庭審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國97年6月日
書記官附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。