裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院96年重上更(三)字第448號刑事判決
裁判日期：民國97年01月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度重上更(三)字第448號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第995號中華民國92年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第4065號），提起上訴，判決後經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○於民國88年1月29日前不詳時間起，在其彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力仿西德製8釐米金屬改造模型槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈2顆。嗣於88年1月29日下午4時50分許，為警查緝毒品時在上址查獲，並扣得具殺傷力之前開槍、彈。因認其涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第10條第4項未經許可持有改造模型槍、第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有未經許可持有改造模型槍及子彈罪嫌，無非以上開槍彈係警員據報被告持有毒品，而向檢察官聲請搜索票在被告住處搜索查獲，並經同案被告 柯佳富 供述槍枝係被告所有，以及證人 曾郁銓 證述曾見被告在柯佳富住處把玩槍枝等語，為其所憑論據。
四、訊之上訴人即被告甲○○固不否認於上揭時間在其住處查獲上揭槍、彈之事實，惟矢口否認涉有前述犯行，辯稱：㈠本案曾經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1442號案為不起訴處分，違反刑事訴訟法第260條規定，無新事實及新證據即又率行起訴。㈡槍、彈係柯佳富所持有，當天柯佳富以黑色袋子裝該槍彈攜帶至伊住處，因其與 張修武 約定在被告家中還槍，伊原不知裡面有槍，是員警打開後才知情，若槍彈為被告所有，何以無故放於桌上？㈢曾郁銓證言不實，如其所述，被告自帶槍彈在柯佳富住處把玩，被其發現即刻收藏，顯不合情理。若被告帶槍彈在柯佳富住處把玩，有炫耀意思甚明，又何以在有人看見後，即即刻收藏？㈣ 黃耀南 律師為柯佳富陳報2份辯護狀前後矛盾，不足採信云云。
五、按刑事訴訟法第260條第1款所謂新事實、新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者，據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體裁判（最高法院44年台上字第47號判例參照）。本件被告因被查獲持有前揭槍、彈經警移送，於88年8月2日為臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1442號認：「被告甲○○辯稱槍彈係柯佳富經警查獲當天帶到其住處等語，與同案被告柯佳富於警訊及檢察官偵查中證稱槍彈係88年1月底綽號小武（即張修武）之男子拿到其住處 寄放 ，其當天與小武約在甲○○住處準備把槍彈交還，才把槍彈帶至甲○○住處等語相符。」因認被告甲○○罪嫌不足為由為不起訴處分，並於88年度偵字第11217號案中以被告甲○○及柯佳富2人之供述與槍、彈扣案為由，起訴證人張修武持有前揭槍彈罪。惟嗣因臺灣彰化地方法院以90年度訴緝字第25號認被告張修武係本案舉發人，柯佳富係為被告甲○○頂罪及證人曾郁銓之證言已證明槍、彈係甲○○所有等情判決張修武無罪，並向檢察官告發被告甲○○持有前揭槍、彈，而經臺灣彰化地方法院檢察署簽請臺灣高等法院檢察署，移轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查終結後起訴，此有臺灣彰化地方法院檢察署88年度偵字第1442號卷、88年度偵字第11217號、90年度偵字第6832號卷及臺灣彰化地方法院89年度訴字第118號卷、90年度訴緝字第25號卷可稽。是檢察官係依據臺灣彰化地方法院90年度訴緝字第25號案中所發見新事實、新證據而重行起訴，依照前揭見解，法院自應予以受理，並為實體裁判。
六、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，經本院於審理期日提示被告及其辯護人均表示無意見，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
七、經查：㈠前揭槍彈係在被告家中查獲之事實，雖為被告所不否認，且
有證人即當場查獲之警員 曾金樹 於臺灣彰化地方法院89年度訴字第118號案之證述（詳該卷第17頁正面）及搜索扣押證明筆錄、刑事案件證物採驗紀錄表等資料在卷可憑。而扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑西德制式8厘米手槍（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿WALTHER廠半自動手槍製之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈；送鑑子彈2顆，係由玩具子彈改造而成（具直徑約8MM之金屬彈頭），採樣1顆試射可擊發，認以上均具殺傷力，而送鑑之彈殼1顆，係玩具金屬空彈殼，不具殺傷力，此有該局88年2月6日刑鑑字第10738號鑑驗通知書1紙附卷可稽，此部分事實當可認定。
㈡惟證人柯佳富曾於88年1月30日警訊中證稱：前揭槍彈係88
年1月底，綽號「小武」（即張修武）男子寄放伊處等語。88年1月30日於偵查中又供稱：係伊朋友叫「小武」寄放，伊帶至甲○○家準備將槍交還「小武」即張修武等語。雖柯佳富於臺灣彰化地方法院檢察署88年度偵字第1442號案件委任辯護人黃耀南律師於88年2月25日所撰寫調查證據聲請狀稱：係甲○○於竹北分局偵訊當晚在拘留所，以其因煙毒案在假釋中，且有子女2人必須扶養，請柯佳富頂罪，其欲幫柯佳富繳信用卡款，請律師辯護，於執行服刑期間，每月會探獄並每月付1萬5千元安家費予柯佳富等語，誘使柯佳富頂替持有槍枝罪名，因柯佳富不知持有槍枝刑責之嚴重性，又認甲○○有妻兒待撫養，乃勉予答應等語（見臺灣彰化地方法院檢察署88年度偵字第1442號案卷第13-15頁）。嗣於88年3月19日則另具狀聲請調查證據及辯護意旨狀改稱：前揭槍枝確係張修武所有等語（見同上卷第16、17頁）。然該聲請狀內容，據證人即柯佳富之辯護人黃耀南於臺灣彰化地方法院89年度訴字第118號案中證稱均係根據柯佳富所述而為記載等語（見該卷第75頁）。足認前揭柯佳富供稱槍彈為被告所有之事實，確係柯佳富生前所述，而非杜撰之詞。惟此柯佳富辯護人黃耀南律師所撰寫之辯護狀，雖據柯佳富之陳述所為，目的無非在擺脫柯佳富之罪責，是柯佳富前後供述不一，欠缺可靠程度之擔保，要難以該辯護意旨狀之陳述，採為不利被告之證據。
㈢原審以同案被告柯佳富於88年1月29日15時許為警查獲，押
送至竹北分局刑事組時已為夜間19時30分許，因柯佳富拒絕警員夜間訊問，至88年1月30日上午9時始接受警員訊問時承認前揭槍彈係其所有，期間相隔14小時，被告確有可能利用此段期間唆使證人柯佳富頂替犯罪，並勾串前揭槍彈為張修武所有證言之可能。然被告於本案始終均指稱扣案槍彈為柯佳富所有，而柯佳富原即供稱槍、彈係伊所持有將還給「小武」（詳前88年1月30日之警偵詢筆錄），如謂彼等有經串證，而柯佳富又願頂替，豈有所述不一之理？且本案柯佳富於88年1月29日15時許為警查獲時，於執行搜索扣押警員製作搜索扣押證明筆錄時，已在該筆錄上簽名承認扣案槍彈為其所有，有該搜索扣押證明筆錄在卷可稽（詳警卷第9頁），而柯佳富於查獲後向警員供承槍彈為其所有，並於製作筆錄時供稱：槍彈係「小武」寄放，伊放於甲○○桌上等語，有製作警訊筆錄警員 施華煒 結證屬實，是柯佳富嗣後於偵查中翻異前供所為頂替辯詞，應屬卸責飾詞，不足採信。
㈣又查：當時的槍枝係放置於皮包內，皮包若未打開，無法看
到槍枝及子彈，查獲當時除了在場的被告之外，還有一位叫柯佳富，柯佳富於搜索當場即承認槍枝、子彈係伊所有等情，業據證人 姚嘉生 於本院更㈠審中證述明確，核與證人柯佳富於警訊所供相符，從而柯佳富於槍彈被查獲之現場即承認槍、彈為伊所有，自無所謂被告唆使證人柯佳富頂替犯罪，並勾串前揭槍、彈為張修武所有證言之可能。況當時共計有6名員警參與搜索，各司職責，搜索詳細過程證人施華煒未必全程注意，按「柯佳富於搜索當場即承認槍枝、子彈係伊所有」等情，已據證人姚嘉生於本院更㈠審中證述明確在卷。是故證人施華煒固證稱：柯佳富是到竹北分局刑事組時柯佳富才說是他的等語，亦有可能證人施華煒搜索時未及留意柯佳富當場所供，故證人施華煒該項證述，自亦無法否定柯佳富曾於現場承認是槍枝子彈係伊所有之供詞。而製作搜索扣押筆錄之員警 吳聲榮 已因鼻咽癌亡故，有新竹縣警察局竹北分局96年1月24日北警偵字第0960001207號函附本院更㈠卷足憑，故柯佳富何時在搜索扣押證明筆錄扣押物品「所有人欄」簽名？又柯佳富何以未在該證明筆錄「在場人欄」簽名？已無法查悉。於本院前審審理中經傳訊當時打開裝槍彈皮包之員警 邱炎翔 ，據其證稱：因已時隔八、九年，是否伊打開皮包已忘記，於查獲之過程，如果有違禁品也有身分證件，應該會一併查扣，不過如果回去經查證後，證件與案件無關的話，就不會查扣證件了（見更㈡卷第84、85頁）。按如於查獲裝槍、彈之皮包當時，若該皮包內有被告證件，則雖柯佳富當場承認該槍彈為伊所有，則衡諸一般經驗法則，該皮包即極有可能係被告所有，而何以柯佳富持有之槍、彈會在被告所有之皮包內，亦顯違常情，然依當時之警詢及偵查筆錄，並未就此為任何調查或質疑，是依當時查獲情形，尚難認該皮包有何可疑之處，而對被告為調查，故亦難認該皮包為被告所有，是被告所辯尚非無據。
㈤證人曾郁銓雖於89年5月31日在臺灣彰化地方法院審理中證
稱：「88年1月28日晚上9時許，曾看到被告在玩槍，因為柯佳富為朋友慶生烤肉，我有看到甲○○有帶1只黑色手提袋，他看到我時馬上將槍枝收起來。」（見臺灣彰化地方法院89年度訴字第118號卷第75頁）並於原審91年12月3日調查中證稱：「88年2月28日晚上在柯佳富家，因為柯佳富朋友生日慶生會，我要上樓請他們下來吃東西，看見被告提一個黑色包包到該處，並在柯佳富房間看見被告把玩，被告看到我來就把槍收起來；……被告來時就帶著一個黑色包包，長度約30公分，寬度約15公分，厚度我沒有看到；……那個包包跟我在房間內看到裝槍的包包是相同的；……我是看到被告正面」等語（見原審卷第44、46-48頁）。惟其於本院前審審理中，對於曾否參加柯佳富為朋友做生日之烤肉，及是否去樓上請被告下樓等情，則證稱已忘記或無印象等語（見更㈡卷第85-87頁）。然依證人之前所述，其見被告玩槍地點，係在柯佳富住處2樓房間，即或屬實，然證人仍未能證明該槍是否為被告帶至柯佳富處，其僅見被告在把玩，則依常情，如該槍確係被告帶去柯佳富處，其把玩用意應在炫耀，既要炫耀，讓人觀看乃其目的，何必於看見證人即予收藏？而該槍如係柯佳富所有，於被告至其住處，柯佳富拿出向被告炫耀，被告接手把玩亦不違常情。是證人曾郁銓並不能就該槍是否為被告攜至柯佳富住處？及該槍是否被告自其所攜帶之黑色包包取出？且本案槍彈所放置之黑色包包是否即係被告當時攜至柯佳富處之黑色包包？凡此均時隔已久，難以證明。惟就證人所證觀之，其證述顯與常情不合，自難因此即認被告持有上開槍彈之證明。
㈥況本院前審經被告同意採取指紋，連同扣案槍枝送請內政部
刑事警察局為指紋比對，因鑑定機關在送鑑槍枝採驗結果，未發現可資比對指紋，有該局92年9月2日刑紋字第0920162397號鑑驗書在卷可按。
㈦被告於88年1月29日為警查獲持有毒品犯行，係因證人張修
武檢舉，且張修武於帶警到被告住所前，曾打電話給被告，確定其是否在家之事實，業據證人即竹北分局刑事組員警曾金樹於臺灣彰化地方法院89年度訴字第118號案中供明在卷（見該卷第17頁正面）。核與被告於臺灣彰化地方法院檢察署88年度他字第328號案中，於88年10月13日檢察官偵查中供稱張修武有打電話至其家中，接著警察就來到等語相符。足徵同案被告柯佳富事先已知張修武即將來被告住處，其所稱欲將槍彈交還張修武乙情，尚非無據。否則豈有無緣無故將槍放在桌上，乃至警員到來仍不及收藏之理。至於臺灣彰化地方法院90年度訴緝字第25號判決以：「張修武係本案查獲之舉發人，柯佳富係為被告甲○○頂罪及證人曾郁銓之證言已證明槍彈係甲○○所有」為由判決張修武無罪，正確與否非本案所得審酌，但張修武、柯佳富、曾郁銓供詞，顯然與前述搜索扣押證明書所載不符，要難為被告有罪之證據。
八、綜上所述，本案依調查所得證據，尚不能證明扣案槍、彈係被告所持有。此外復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人指訴未經許可，持有改造具殺傷力之模型槍及子彈等罪嫌。原審疏未詳查，依另案被告張修武脫罪之供述及同案被告柯佳富卸責之證詞，遽認被告罪責，容有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決採證不當，為有理由，應由本院撤銷改判，諭知被告無罪判決，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國97年1月10日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官魏芝雯中華民國97年1月10日