裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2538號刑事判決
裁判日期：民國97年08月19日
裁判案由：水土保持法
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2538號上訴人台灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服台灣士林地方法院96年度訴字第815號，中華民國97年4月14日第一審判決（偵查案號：台灣士林地方法院檢察署95年度偵字第11133號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，均已據被告於原審準備程序期日同意上開有證據能力（原審卷第12頁），且迄至言詞辯論終結前，均據原審於審判期日一一提示，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告明知24地號土地係乙○○所有，業經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」範圍，未得土地所有權人同意，不得擅自開發、使用，竟因同案 黃興全 即57地號土地共有人基於擅自開發使用他人山坡地之犯意聯絡，未經上揭24地號土地所有人乙○○同意，由被告駕駛羱泰公司所有之挖土機，在上揭土地上採取土石，並將所採取之土方，載至57地號土地蓄水池旁回填以建築土牆增加蓄水量，惟未致生水土流失，因認被告亦涉犯水土保持法第32條第4項、第1項在私人山坡地未經同意擅自採取土石，致生水土流失未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；再認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此觀同院40年度台上字第86號判例意旨自明。
三、訊據被告堅決否認有何違反水土保持法第32條第4項、第1項在私人山坡地未經同意擅自採取土石，致生水土流失未遂罪嫌，辯稱：土是伊挖的，惟伊係按工時索取報酬，僱用人即同案黃興全叫伊挖到哪裡，伊就挖到哪裡；同案黃興全有說溝就是地界，說地界就是在溝的附近，挖到溝界那邊可能還不會挖到別人的地，應該還是同案黃興全土地範圍內，伊係依同案黃興全指示開挖之範圍進行開挖，主觀上並不知悉伊駕駛挖土機採取土石之工作範圍竟已在乙○○所有之24地號土地等語。被告既執上開情詞置辯，公訴人即應舉證證明被告主觀上具有水土保持法第32條第4項、第1項罪嫌之構成要件故意，認知採土石之範圍確已逾同案黃興全共有之57地號土地，已在24地號土地上。
四、公訴人以被告涉犯水土保持法第32條第4項、第1項在私人山坡地未經同意擅自採取土石，致生水土流失未遂罪嫌，除本院上開就同案黃興全論罪科刑之事證外，就「被告甲○○主觀上是否具備該罪構成要件故意」之待證事實，無非係以證人即同案黃興全所證：係被告超逾伊指示範圍，逾越地界，未經24地號土地所有權人同意，在24地號土地採取土石；伊不知被告挖這麼大云云（分別參台灣士林地方法院檢察署95年度偵字第11133號偵查卷第41頁、第62頁），為其主要論據。惟查：
㈠按共同被告不利其他共同被告之證述，其動機頗為複雜，或
因利害關係相反，推諉卸責，或因分散責任、減輕自己之罪責，不一而足，是對於共同被告證述之內容不免須究明彼此間之利害關係，並詳究其信用性，查核補強證據，以查明事實。準此，同案黃興全既與被告具共同被告身分，依其偵查中分別所為之供、證，2人利害關係又屬相反，則證人即同案黃興全偵查中所為證述，可信性確堪置疑。
㈡況證人即同案黃興全嗣已於原審交互詰問時證稱：「（問：
你有指定範圍叫甲○○挖嗎？）多大的範圍我只是口頭說，大概就是這個交界，我當時是想土不夠，樹林邊的芒草範圍大概夠」、「我是跟甲○○說，這個地界大概就是溝附近的範圍，旁邊可以挖一點就好」、「（問：你事前知道挖的地方離交界處很近？）大概知道那個地方是交界處」、「（問：你有跟甲○○說你要挖的地方就是在交界處附近？）因為那裡交界處就是一個溝，因為大概不會用很多，只用一點，就說那個交界處的地方挖一點」、「（問：甲○○挖的地方有沒有超過你所指的溝？）其實大概就是那個溝的範圍」、「（問：對於甲○○偵查中，說這是你確認過沒有問題可以動工的，有何意見？）第一天甲○○來作的時候，問我有沒有申請，因為當初我不了解，對他的話也沒有注意聽，因為已經來了就開始作。甲○○問我有沒有申請，我說要申請什麼，挖土機已經來了，就開始作事了。甲○○問我施工的是不是你的，他問我地是不是你的，我回答：『對，地是我的』」、「（問：作的時候，有沒有提到溝就是地界，不可以超過？）我是跟甲○○說，這個地界大概就是溝附近的範圍，旁邊可以挖一點就好」等語（參見原審卷第41頁至第46頁），足見同案黃興全確有指示被告挖取土石之範圍，被告且在該範圍約即24地號土地及57地號土地交界之溝狀地形附近採取土石（前揭偵查卷第17頁所示照片），至堪認定。
㈢然查，本件被告依同案黃興全指示挖取土石範圍，全部均在
24地號土地上，此有卷附臺北縣淡水地政事務所95年12月20日北縣淡地測字第0950015110號函檢附之土地複丈成果圖1紙存卷（前揭偵查卷第47頁）可稽，同案黃興全告知之地界顯然不實，審酌被告僅按工時領薪，與本件土地又毫無淵源，則其所辯誤以同案黃興全指示之地界為地界，採取土石等語，確非無憑。
㈣公訴人又以被告曾於原審準備程序時自承：伊開挖當日下午
，有一個年約50歲左右男子至現場稱：那邊的地有可能是我的地，不可以亂挖等語，欲藉以證明被告除雇主即同案黃興全外，非無其他管道得悉24、57地號土地地界之事實。惟24地號土地地主乙○○經原審傳訊到庭後，卻證稱：「（問：你在95年8月5日時有沒有去你的土地巡視發現有人在你的土地上挖土？）沒有。我前陣子才去看」、「我是收到法院的傳票才去看」、「（問：你有無阻止過別人在你的土地上挖土？）沒有」等語明確（原審第38頁、第39頁），足見被告所稱前來關切之人並非地主，被告亦無從自該年籍姓名不詳之人得知正確地界所在。
㈤公訴人另以被告不無查證地界之義務，又已知開挖地點在24
、57地號土地交界之處，縱同案黃興全所指溝界即地界乙節不實，被告亦已逾越溝界挖取土石，顯有開挖他人土地之不確定故意云云。惟查，被告開挖前已向57地號土地地主即同案黃興全確認開挖範圍是否係其土地，已據被告供明在卷（原審卷第48頁至第50頁），核與證人即同案黃興全所證相互核符（原審卷第45頁、第46頁）。審酌57地號土地地主即同案黃興全所指地界倘有不實，恐致罹刑章，被告因此而認得依指示開挖，尚與常情相符，逾此範圍之外，實難期待身為受雇人之被告另具查證義務。
㈥公訴人又以同案黃興全指示之溝界即地界雖係不實，然被告
開挖範圍亦已逾越溝界，顯確有不確定故意云云。細繹偵查卷第17頁下方照片所示，被告開挖範圍雖已逾溝界中線，然確係沿天然溝界邊緣而為，並未逾越同案黃興全所指「溝附近範圍」之挖取地點；況審酌同案黃興全係以手比方式指定挖取範圍，原即未必精確；又被告亦已釋稱：「（問：為什麼你挖的地方超過溝？）我沒有超過。但挖下去會直直，但依我們來講，會修的斜斜的，這樣水才會跑下來，不會垮掉」等語明確，即未採取逾越溝界部分之土石，衡情尚與常情相符，因認不能據為不利被告之認定依據。
㈦檢察官上訴意旨略以：「原審判決被告無罪，固非無見，惟
查：同案黃興全證稱：係被告超逾伊指示範圍，逾越地界，未經24地號土地所有權人同意，在24地號土地採取土石；伊不知被告挖這麼大等語，足見同案黃興全曾明白告知被告其所有地號地界之範圍，因被告逾越地界，才在24地號土地採取土石，是被告應有在私人山坡地未經同意擅自採取土石之不確定故意，原審判決認被告無故意，實有所違誤。且被告曾於原審準備程序時自承：伊開挖當日下午，有一年約50歲男子至現場稱：那邊的地有可能是我的地，不可以亂挖等語，足見被告有機會認知其所開挖的土地非屬同案黃興全所有之土地，以足徵被告有前揭不確定故意」云云，惟查，被告之採取土石均由同案黃興全指示下為之，被告乃同案黃興全以日薪雇用之挖土機司機，衡情並無故意越界採取土石之理，而被告與同案黃興全2人間於本案之利害關係相反，理由已見前述，同案黃興全上揭不利於被告之片面證述，自難為被告有罪之唯一論據。至被告於原審準備程序中自承開挖不久，有一個年約50歲左右之男子指被告被告不可亂挖，可能挖至其土地等情，業經證人即24地號土地地主乙○○於原審證述其未至現場指證被告不可亂挖明確，理由已見前述，則被告既無從得知其有越界採取土石之機會，縱有越界採取土石，純屬不知情所致，尚難遽認其有不確定故意，要之，此部分上訴意旨，亦非可採。
五、綜上，因認被告所辯伊不知採取土石之工作範圍已在乙○○24地號土地上等語，尚屬可採。公訴人就被告主觀上具有水土保持法第32條第4項、第1項罪嫌之構成要件故意之待證事實，所舉證據尚不足以使本院得有確切不移之心證，因認被告部分犯罪尚屬不能證明。
六、原審因認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，任意指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國97年8月19日
刑事第三庭審判長法官蔡秀雄
法官謝靜恒法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國97年8月19日