裁判字號：臺灣高等法院97年上更(三)字第68號民事判決
裁判日期：民國97年08月19日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決97年度上更㈢字第68號上訴人甲○○訴訟代理人 劉志鵬 律師
張勝傑 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 羅明通 律師
黃繼岳 律師 王子文 律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國89年9月6日臺灣士林地方法院86年度重訴字第27號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於97年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人為原審共同被告巨亞國際開發有限公司（下稱巨亞公司）之負責人，自民國84年8月間起陸續向伊借款共計新台幣（下同）2,338萬元，除明示願與巨亞公司就借款債務負連帶責任外，並交付伊與巨亞公司共同簽發如原判決附表（下稱附表）一Ａ所示面額共17,372,377元之支票11紙（下稱系爭支票），及以巨亞公司為發票人之附表一Ｂ所示本票9紙（下稱系爭本票）予伊收執。詎支票屆期經伊為付款提示，因被上訴人撤銷付款委託而未獲兌現，亦故意不兌現系爭本票等情。爰依消費借貸、侵權行為及票據關係，求為命被上訴人就巨亞公司應給付伊17,372,377元及自87年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算利息部分負連帶給付責任之判決（按上訴人請求巨亞公司給付2,388萬元本息部分，業受勝訴判決確定，未繫屬本院，不予贅述）。
二、被上訴人則以：伊未與巨亞公司共同借款，或對巨亞公司之借款應允保證，更未表示與巨亞公司負連帶清償責任，系爭支票蓋有巨亞公司章、伊私章及伊簽名，係因巨亞公司支票開戶即設定此印鑑格式，非伊與巨亞公司共同簽發支票等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，更審前本院判決後，經最高法院第三次發回更審。上訴人聲明：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡被上訴人應就巨亞公司已判決確定應給付上訴人17,372,377元及自87年6月1日起，至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，負連帶給付責任；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保請准免為假執行。
四、查上訴人主張其執有如附表一Ａ、Ｂ所示之支票、本票，其據此基於票據及借貸關係請求巨亞公司給付2,388萬元本息，經判決上訴人勝訴確定等情，為被上訴人所不爭執，並有彰化銀行北門分行86年11月27日彰銀北門第3015號函附巨亞公司支票存款帳戶匯入匯款資料明細、票據及退票理由單影本為證（見原審卷㈠9至20、154至200頁），自堪信為真實。兩造則各以前詞互為攻防爭辯，是本件所應審究者，厥為：被上訴人有無與巨亞公司共同簽發系爭支票及持系爭支票、系爭本票向上訴人借款？或為巨亞公司借款之保證？茲詳述如后：
㈠被上訴人非系爭支票之共同發票人：
⒈按公司法定代理人為公司發行票據，未載明為公司代表之旨
，而簽名於票據者應自負票據上之責任，票據法第九條雖定有明文。惟所謂載明為公司代表之旨，票據法並未就此設有特定方式，故代表人於其代表權限內，以公司名義蓋公司印章，並自行簽名或蓋章於票據者，縱未載有代表人字樣，而由票據全體記載之旨趣觀之，如依社會觀念足認有為公司之代表關係存在者，仍難謂非已有為公司代表之旨之載明（最高法院41年台上字第764號判例意旨參照）。
⒉被上訴人於系爭支票簽發時，係巨亞公司之董事長，為兩造
所不爭執，而系爭11紙支票，其發票人處固蓋有巨亞公司公司章、被上訴人章，並經被上訴人簽名，惟系爭支票於開立帳戶時，即與銀行約定印鑑模式為公司大小章加上負責人簽名，此亦為兩造所不爭執，並據系爭支票存款帳戶之付款銀行職員 黃金榮 於原審證稱屬實（見原審卷㈠第83、84頁），並有支票存款印鑑卡、彰化商業銀行支票存款往來約定書、開戶聲請書可按（見原審卷㈠第51、86、87頁）。是倘所開立之支票無被上訴人個人簽名，則將以印鑑不符之理由遭到退票，觀諸系爭支票其票面之發票人處，係以一個「四欄式」戳章蓋於其上，除最左一欄同時刻有「禁止背書轉讓」外，其餘三欄則依序蓋公司章、被上訴人小章，及被上訴人本人簽名，與巨亞公司開立支票之印鑑式樣相符，顯係巨亞公司所簽發之票據。又系爭支票之退票理由單亦僅記載「巨亞國際開發有限公司」為發票人，益見系爭票據顯係僅以巨亞公司為發票人。
⒊次查上訴人於原審所提出之起訴狀記載：「被告乙○○開立
以被告為代表人之巨亞國際開發有限公司之支票十張及本票九張以為據」（見原審卷㈠7頁），明確承認系爭支票及本票均以巨亞公司為發票人。又上訴人擔任巨亞公司總經理期間，因至高雄、台南等地出差而向巨亞公司分別請款5,617元及10,963元，巨亞公司於84年9月25日以CR0000000之支票支付，84年9月29日以CR0000000之支票支付，均經甲○○簽收，另84年9月12日向巨亞公司申請支付60萬元社交勞務費，巨亞公司則以CR0000000號支票支付（見原審卷㈡61、62頁，本院重上字卷143頁），上開款項既係巨亞公司應支付上訴人者，與被上訴人個人無涉，即無由被上訴人個人簽名負責之必要，此應為身為巨亞公司總經理之上訴人所知悉，而上訴人所收取之票據，均有被上訴人之簽名，足證上訴人應知巨亞公司之支票印鑑中之上訴人簽名，尚非個人負責之簽名，而係完成公司發票行為之一部分。又上訴人與巨亞公司於84年10月簽署合約，向巨亞公司收受3張支票合計300萬元之履約保證金，並分別於84年10月15日、同年11月15日、同年12月15日兌現（見原審卷㈠54至55頁之合約第八條)，其支票亦有被上訴人之簽名，是以上訴人對於巨亞公司之系爭支票發票人處應有被上訴人之簽名，應已知悉，堪認被上訴人在支票上為簽名並非表示係共同發票行為。上訴人主張其不知此情，而謂被上訴人應負共同發票人之責，顯無可取。
⒋上訴人另主張：被上訴人於85年4月間向上訴人表示，因財
務調度需要，巨亞公司擬增用本票，開票型式不變，並分批換回被上訴人為償付巨亞公司向其（上訴人）借款所簽發之支票，希望其能配合作業；其考量本票之請求權時效較長，且得逕聲請裁定後強制執行，乃予同意，經雙方會計人員會同計算利息後，辦理換票。其事後發現本票上並無被上訴人之簽名，且非銀行印製之本票而係一般俗稱之玩具本票，乃要求被上訴人補簽名其上以示共同發票，惟被上訴人藉故一再拖延，其乃拒絕被上訴人後續換票請求，由此等過程足證其確係信賴被上訴人於系爭支票上簽名係基於共同發票之意思而為云云。然上訴人持未到期支票與被上訴人換回系爭本票，若認知系爭支票係以被上訴人為共同發票人，即應於換票時要求被上訴人簽名於系爭本票上，以示個人負責，豈會接受僅蓋有公司大小章之系爭本票，並於事後要求補簽名而遭拒？是上訴人此部分主張，尚與常情不符，而不足採。
㈡被上訴人並未與巨亞公司共同借款或擔任借款之保證人：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277條著有明文。又「依法若係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證證據上有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
⒉查上訴人主張借款予巨亞公司時，被上訴人就巨亞公司之債
務，明示願與巨亞公司連帶清償或願任保證之責云云。然此為被上訴人所否認，姑不論上訴人對此部分主張並未舉證以實其說。況證人 吳麗華 證稱：「公司開支票要公司大小章及楊先生簽名在我認知是張先生借錢給公司，公司開票給他」（見本院重上卷㈠207頁)。證人巨亞公司另一股東 黃光輝 證稱：「（乙○○拿票請你調現時有無特別交待他個人也要負責？）乙○○說公司借錢一定會給，沒有說他個人也要負責。」等語（見原審卷㈡84頁筆錄）。又上訴人先主張僅被上訴人一人借款（見上訴人85年12月26日第一審起訴狀、86年9月22日之更正暨準備續（3）狀），繼之主張為被上訴人及巨亞公司共同借款（見上訴人86年2月22日第一審之追加起訴狀、87年3月12日、87年4月7日準備書狀、87年5月2日爭點整理狀、89年8月16日辯論意旨狀），又稱係被上訴人願就借款負連帶給付之責（見上87年3月11日準備狀、87年3月14綜合辯論意旨狀），嗣又自承係巨亞公司借款（見上訴人於本院97年6月26日所提出準備狀第八頁「借款予巨亞公司」），足見其所述多所出入，顯係情虛不實之詞。故上訴人主張被上訴人共同借款或擔任借款保證人，自無可採。
㈢此外，上訴人就被上訴人有何故意或過失，如何不法侵害其
權利一節，未具體主張並舉證以實其說，則其空言主張被上訴人應負侵權行為責任云云，亦無足取。
五、綜上所述，上訴人本於消費借貸、侵權行為及票據法律關係，請求被上訴人應就巨亞公司經確定判決應給付之17,372,377元及自87年6月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，與巨亞公司負連帶給付責任，即非正當，不應准許。原審駁回上訴人此部分之請求，尚無不合，應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦與證據之聲明，經核與本件勝負之判斷無關，故不予一一論列或調查，應予說明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年8月19日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官呂淑玲法官王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年8月19日
書記官吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。