裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第935號民事判決
裁判日期：民國97年08月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第935號上訴人國泰建設股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 何俊墩 律師
乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 王中平 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年9月18日台灣台北地方法院93年度訴字第5290號第一審判決提起上訴，本院於97年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付新台幣陸拾陸萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人之法定代理人由 劉秋德 變更為丁○○，有公司變更登記表可憑，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷9-11頁），並續行訴訟，核無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）88年1月18日向上訴人購買坐落台南縣○○鄉○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）及基地，已付清價金新台幣（下同）755萬元，並辦妥所有權移轉登記。惟系爭房屋嚴重漏水無法使用，經伊向鄰人 莊春波 提起訴訟，經鑑定並經台灣台南地方法院台南簡易庭89年度南簡字第853號判決認定：滲水原因係因為原建商交屋時防水處理不盡完善所致，足見上訴人交付之系爭房屋顯有瑕疵，致伊無法使用、收益。伊得依民法第354條、第359條規定解除兩造間之買賣契約，倘認不能解除，則請求減少價金，上訴人應返還伊310萬元（此部分經原審判決敗訴）。又系爭房屋因上訴人之給付不完全，致價值減損及修護所需費用合計約100萬元，伊得依民法第227條規定，請求上訴人賠償（此部分經原審判決被上訴人應賠償66萬元）。另伊自購買系爭房屋之日起即無從為使用收益，自屬受損害，依相當於租金之損害每月3萬元計算，自88年1月18日起至今逾270萬元（此部分經原審判決敗訴）。前開金額合計遠超過310萬元，伊僅請求賠償310萬元。 爰求 為命上訴人給付310萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人66萬元及自94年1月12日起至清償日止按年息5％計付利息，駁回被上訴人其餘之請求；被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴）。
上訴人則以：
（一）兩造早於88年8月14日在台南縣政府消費爭議調解委員會成立調解，內容為：漏水「經鑑定結果非對造人（即上訴人）之建物瑕疵，申請人（即被上訴人）同意對隔鄰A8莊春波請求修復，對造人同意協助協調」。又被上訴人於90年間對伊主張解除契約訴請回復原狀返還價金，曾提出系爭房屋滲水問題，經本院90年度重上字第282號判決採納台南縣消費爭議調解委員會調解書，而不採被上訴人之主張，被上訴人應受前案判決既判力之拘束。
（二）被上訴人主張系爭房屋滲漏水係於交屋時即已防水不當，而民法之不完全給付必須瑕疵發生於契約成立之後者始屬之，故被上訴人不得主張不完全給付損害賠償請求權。又系爭房屋於94年間已出售，已非被上訴人所有。
（三）系爭房屋於伊交屋時，並未漏水。系爭房屋漏水之主因，係因被上訴人將四樓戶外陽、露台增建為室內，把原本應流至戶外之外水動線截斷，改流至增建之室內，致造成室內漏水，再多次圍堵阻漏，導至水流無處宣洩，此是被上訴人自行破壞應有之排水系統設計，導致系爭房屋為所有緊鄰連棟共14戶透天厝中，唯一戶漏水之主因。被上訴人又將三、四樓浴室改建，破壞防水層，造成二樓共同壁之管道牆漏水，不應歸責於上訴人等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人於88年1月18日向上訴人購買系爭房屋及基地，已付清價金755萬元，並辦妥所有權移轉登記。
（二）被上訴人於88年1月28日受領交屋。
四、關於本件有無違反一事不再理部分：上訴人雖抗辯兩造曾於88年8月14日在台南縣政府消費爭議調解委員會成立調解，調解內容為：漏水經鑑定結果非上訴人之建物瑕疵云云；惟查上訴人所提出之調解書，並無經法院法官核定之記載，核與94年5月18日修正前鄉鎮市調解條例第24條第1項規定：「調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴、告訴或自訴」（按本件被上訴人係於93年12月10日起訴，應適用上開條例94年5月18日修正前之規定）不符；復自調解內容記載：漏水「經鑑定結果非對造人（即上訴人）之建物瑕疵，申請人（即被上訴人）同意對隔鄰A8莊春波請求修復，對造人同意協助協調」（見原審卷36頁背面），該調解內容係上訴人同意協助被上訴人對隔鄰請求修復，有關系爭房屋漏水之具體內容及損害賠償兩造並未達成合意，亦難認被上訴人有捨棄權利之意思，尚難認被上訴人已不得對上訴人請求賠償。另查本院90年度重上字第282號（原法院90年度重訴字第494號）事件，被上訴人係以上訴人未依兩造間之買賣契約第18條約定成立社區管理服務中心，而主張解除契約並請求回復原狀返還價金等，該事件之訴訟標的為民法第254條、第259條解除契約回復原狀請求權，與本件被上訴人依民法第227條行使不完全給付債務不履行損害賠償請求權之訴訟標的不同，被上訴人提起本件訴訟，並無違反一事不再理之原則。
五、關於被上訴人依民法第227條規定請求上訴人賠償部分：
（一）按依民法第227條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。被上訴人主張系爭房屋在交屋後發生滲漏水，依不完全給付之法律關係請求上訴人賠償，在程序上核無不合，而被上訴人之請求有無理由，詳下述之。
（二）經查被上訴人主張系爭房屋嚴重漏水無法使用，經伊向鄰人莊春波提起訴訟，經鑑定並經台灣台南地方法院台南簡易庭89年度南簡字第853號判決認定：滲水原因係因為原建商交屋時防水處理不盡完善所致云云，固有該事件卷宗及判決（見原審卷21-25頁）可憑；惟經本院調閱該卷宗，經查該事件係被上訴人主張訴外人莊春波施工，造成伊所有系爭房屋損壞，請求損害賠償，上開判決雖認定被上訴人對訴外人莊春波就系爭房屋滲漏水無損害賠償請求權，惟所為「滲水原因係因為原建商交屋時防水處理不盡完善」之認定，應係指滲水原因來自系爭房屋（詳如後述），且因上訴人並非上開事件之當事人，不受上開判決認定之拘束。合先說明，
（三）又查系爭房屋之滲漏水原因，依台北市結構工程工業技師公會95年5月11日（95）北結師鑑字第1775號建物損害安全鑑定報告書（外放），關於「建築物漏水原因之調查」記載：本次係針對系爭建物748號與鄰房746號間共同壁，於748號出現滲漏水之情形，做滲漏水原因的判斷。初勘時建築物已無滲漏水，僅於2樓共同壁之管道牆及3樓上屋頂屬之樓梯平台上方，發現滲漏水痕。於現場複勘時建築物亦無滲漏水，該建物已辦理停水，勘查衛浴設備-馬桶內已無存水。由2樓共同壁之管道牆滲漏水痕情形，研判水是由管道內滲出。排除給排水滲漏可能性，乃針對屋頂管道口（俗稱:土地公）之漏水可能探求。當勘察至屋頂層時，發現原本的屋頂露台，委託人（即被上訴人）已增建為室內空間。再勘察至通往屋突的爬梯時，發現該通道四周佈滿滲漏水漬痕跡。由此顯見漏水源頭係來自屋突人孔爬梯孔口。依委託人甲○○之代表人 黃正財 表示，為此漏水狀況，多次雇請專業承商止漏，但一直無法修復。綜上研判，該漏水情形確由屋突人孔爬梯孔口滲漏，水沿牆面往下層宣洩，先由3樓上屋頂層之樓梯平台上方漏出。但經止漏填塞EPOXY後，水流往衛浴間裝修牆縫處，再由2樓共同壁之管道牆滲出。究其原因，其水源應是屋頂排洩水不良，雨季時自止水墩下緣滲漏出或積水超出止水墩高度而漫溢流出人孔爬梯孔口止水墩，再往下宣洩所造成。再加上多次圍堵止漏，導至水流最終再由2樓共同壁之管道牆滲出。研判漏水原因有2種可能，⑴屋頂排洩水不良，雨季時自止水墩下緣滲漏出所造成。⑵積水超出止水墩高度而漫溢流出人孔爬梯孔口止水墩，再往下宣洩所造成。至於2樓共同壁之管道牆滲漏水，乃因多次圍堵止漏，導至水流無處宣洩，最終再由2樓共同壁之管道牆滲出（見該鑑定報告5-7頁）。
（四）關於前述鑑定報告認定漏水源頭係來自屋突人孔爬梯孔口部分，鑑定報告載明被上訴人將原本之屋頂露台增建為室內空間，並經被上訴人之配偶 黃楷 能（原名黃正財）到場證述係伊等將四樓露台增建為室內空間，下雨的時候水就流到增建物內等情明確（見本院卷128頁背面）；按系爭房屋之屋突人孔爬梯孔口本為室外空間，被上訴人將之增建為室內空間（見原審卷123頁之照片），致使雨水流到增建物內，應屬被上訴人之增建行為所致，應由被上訴人自行負責。上訴人抗辯因被上訴人將四樓戶外陽、露台增建為室內，把原本應流至戶外的外水動線截斷，改流至增建之室內，造成室內漏水，不可歸責於上訴人，應屬有據。至關於二樓共同壁之管道牆滲漏水部分，經證人 黃楷能 證述系爭房屋三樓、四樓浴室部分曾整修過（見本院卷129頁背面）；又浴室如果有更改，而且有破壞防水層，是有可能會從管道間漏水，亦經鑑定證人丙○○陳述在卷（見本院卷130頁）。按系爭房屋三樓、四樓之浴室既曾經過整修，自與原來之結構有異，系爭房屋二樓共同壁之管道牆滲漏水，難認係上訴人建築系爭房屋之原始結構所致，亦即未能認係因上訴人不完全給付致發生前述滲漏水之情形。雖黃楷能亦證稱係上訴人包商 林俊宏 幫伊等蓋的，伊等整修系爭房屋時就有漏水情形，所以才寫切結書云云；惟查觀諸黃楷能所稱林俊宏出具之切結書（見本院卷201頁）記載，該切結書係 毅霖 工程企業有限公司（負責人林俊宏，下稱毅霖公司）所出具，其內容為：「甲方（毅霖公司）向乙方（黃正財即黃楷能）於民國88年2月至3月間，承包國泰建設（歡喜大市）A9區域工程增修，倘若往後於保固期間，因甲方承包工程出現問題，甲方應以責任施工範圍，無條件維護。」並無從證明系爭房屋之浴室已有漏水情形。另以林俊宏為負責人之毅霖公司，與上訴人係不同人格，尚不得以林俊宏為上訴人之包商，即認上訴人應對毅霖公司與黃楷能所立之工程契約負責。上訴人所提出系爭房屋所在社區住戶出具之「歡喜大市購屋增建事件證明書」（見原審卷64-68頁）及訴外人 吳正善 出具之「調解服務證明書」（見原審卷69頁），所述上訴人以可增建為廣告促銷云云，為上訴人所否認；縱係屬實，亦因被上訴人就系爭房屋所為增建，並非與上訴人訂約，被上訴人主張上訴人應就增建工程負責云云，為不足採。
（五）依上所述，系爭房屋既曾經被上訴人為增建並整修三樓、四樓之浴室，原有結構已然變更，被上訴人並無法證明系爭房屋於上訴人交屋後所發生之滲漏水係因上訴人之不完全給付所致，被上訴人請求上訴人賠償系爭房屋因滲漏水所受損害，應屬無據。
六、綜上所述，被上訴人主張伊因上訴人就系爭房屋為不完全給付致受有損害，為不足採，被上訴人依不完全給付之法律關係，請求上訴人給付66萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年8月19日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官連正義法官鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年8月19日
書記官李垂福