裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第973號刑事判決
裁判日期：民國92年11月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第九七三號Ａ
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣台南地方法院九十二年度訴字第三三○號中華民國九十二年六月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一四六八號、第二二七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、乙○○為後備軍人，於民國（下同）九十一年八月二十一日至八月三十日，參加精誠三十之六號教育召集，其於此應召期間，始為現役軍人，合先敘明。
二、乙○○與甲○○原為男女朋友，因故分手，於九十一年七月間，發現其女友甲○○與丙○○交往，於同年八月二十四日晚上八時許，其在台南縣永康市○○街○○○巷口，又遭二名不詳姓名之人用繩索勒住脖子，經其掙脫後，該二名歹徒即趁隙逃逸。乙○○乃懷疑係丙○○所為。於翌日即九十一年八月二十五日下午三時許，向 王建華 借用車號00－0000號白色自小客車後，由另一名姓名不詳之成年男子駕駛，載乙○○及另一不詳姓名之成年男子，三人基於共同傷害之犯意，尋求報復，行經台南縣永康市○○路○○○巷口時，發現丙○○騎乘車號000－000號機車搭載甲○○自統帥賓館對面駛來，乙○○憤而指示該駕駛自用小客車之不詳姓名之男子以強暴之手段，攔截衝撞該輛機車（駕車以該車右前方保險桿攔截衝撞丙○○所駕駛之機車，欲加以教訓），致丙○○與甲○○人車倒地，而妨害其行使騎乘機車通行之權利。隨後乙○○即開啟右前座車門撞擊倒地之丙○○，進而下車，丙○○見乙○○手中持有撿拾之不明利器，即拔腿就跑。乙○○因認定昨晚對其行兇之人即為丙○○，乃持利器與另一名坐在車內之男子基於共同傷害之犯意一起自後追趕丙○○。丙○○逃至中華路二八四號三皇三家餐飲店前，為乙○○及該男子追上，乙○○即持該利器朝丙○○之右腰部刺入腹腔至少十五公分，導致升結腸、橫結腸與小腸多處、大腸穿孔等傷害。丙○○奮力奔跑一百多公尺，至中華路三三○號大聯盟撞球場旁騎樓下躲藏時，乙○○仍繼續追趕找到丙○○再予毆打，丙○○再全力掙脫奔跑至便利商店請求報警，再逃至中華大道大樓警衛室等待救援。乙○○見此始逃離現場，丙○○則經人送醫急救。嗣經丙○○於同年九月十五日向警方提出告訴（乙○○已解召，已非現役軍人），而循線查獲。
三、案經丙○○訴由台南縣警察局永康分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、原審公設辯護人為被告辯稱：「案發日為九十一年八月二十五日，被告乙○○尚在教育召集期間內，依兵役法第三十八條規定，視為現役軍人，故被告犯罪、發覺之時均在接受教育召集期間，依法視為現役軍人，即應由軍事審判機關審理。」云云。然按軍事審判法第五條規定「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。」、「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役者，由法院審判。」、「前二項之規定，按行為時之身分適用法律。」。復按「是否為現役軍人，應否由軍法機關追訴審判，係以行為人犯罪被發覺時及其接受追訴審判時是否具有現役軍人之身分為其認定之依據，而非以其犯罪時是否為現役軍人為其認定之依據，此觀諸軍事審判法第五條之規定自明。」，最高法院八十七年度台上字第一二九六號判決可資參照。查：本件被告自九十一年八月二十一日至同年月三十日止，為期十日，參加精誠三十之六號教育召集，有台南縣後備司令部九十二年五月二十日崑愛字第○九二○○○二四五七號函附卷可稽，而被告係於該期間內之同年月二十五日犯罪，該日係於被告參加教育召集期間內，依兵役法第三十九條規定，被告此際之身分視為現役軍人。可知被告犯罪時為現役軍人。再查：本件告訴人丙○○係於同年九月十五日始至警方接受製作筆錄並提出告訴，有該日丙○○之警訊筆錄在卷可按。是此日有權偵查犯罪之機關始經由告訴人之申告後知悉犯罪事實及犯人，亦即被告乙○○於此日起始被發覺犯罪，其教育召集已期滿，故其發覺時已在離役後。揆之前揭軍事審判法第五條第二項之規定，自應由普通法院審判，並按行為時之法律適用。上揭辯護意旨認本件應由軍事審判機關審理，容有誤會，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有持利器刺向告訴人丙○○之右後腰部之事實，惟矢口否認有持刀殺人之犯意，辯稱：「我並沒有要殺害他的意思，我只是要給他一個教訓，我手上不是拿刀，我是在追逐的過程中在路邊撿到的鐵片，追過去時，想給他一個教訓，我不知道會造成他那麼大的傷害」、「我是依法靠右行駛，他（指丙○○）機車一直靠過來」、「車上只有我一個人，事情是我一人所為」云云。
三、經查：
（一）右揭被告與不詳姓名之男子二人駕駛自用小客車之以強暴之手段，攔截衝撞被害人所騎機車，並由被告手持撿拾之利器刺向告訴人丙○○之右後腰部成傷之事實，業據告訴人丙○○於警訊、原審偵審及本院調查時指述綦詳，且前後相符。並有診斷證明書三紙及被告等人駕駛車號0000000號白色自用小客車及告訴人丙○○駕駛之ＹＬＶ─三三一號機車車損照片十張附卷可稽，自可信為真實。再案發現場，雖經警拾獲刀鞘，惟不能證明被告係持該刀鞘所置刀械作案，已據證人即警員丁○○證述在卷，而被告亦否認預置刀械行兇，尚難認被告係持刀械行兇，先予敍明。
（二）被告乙○○與告訴人丙○○當時為對向行駛，該自用小客車右前保險桿有擦撞新痕，機車左斜板有擦撞痕，兩車顯非正常行駛，不期而遇發生擦撞，而係小客車之駕駛人有意攔截衝撞告訴人丙○○所乘之機車，以致小客車右前保險桿與機車左斜板留下擦撞的痕跡。且若係正常之車禍，肇事者下車看對方有無受傷都猶恐不及，怎會一下車就欲毆打被害人。又被告乙○○供稱：「（問：你當時有無看甲○○被丙○○載？），看不清楚，接近時，就看清楚了。看清楚，還沒有撞到。」等語。可知該自用小客車撞及丙○○機車前，乙○○即已發現告訴人丙○○所載之女子即為其前女友甲○○。又告訴人丙○○指稱其倒地後，被告乙○○坐在駕駛座右邊，且開自用小客車車門撞伊。若如被告所辯車上僅有其一人，又如何開右車門來撞告訴人丙○○。且丙○○於與被告達成民事和解後，本院調查時，仍指稱他（指被告）車上還有二人同行，有一人與被告下車追伊等情，可知應以告訴人丙○○之指述車上還有二人為真，該自用小客車之駕駛係另有其人，被告乙○○當時係坐在右前座。故當時被告乙○○應係因發現告訴人丙○○騎機車後載甲○○，即指示該姓名不詳之男子駕車衝撞告訴人丙○○機車，以將其攔下，而妨害告訴人丙○○駕駛機車通行之權利。
被告乙○○辯稱車內僅有一人云云，僅係欲將責任由其一人承擔而已，其所辯與事實不符，自不足憑採。
（三）被告乙○○自承其案發前一日即於九十一年八月二十四日晚上八時許，在台南縣永康市○○街○○○巷○○弄○○號前被二名不明男子勒住脖子，其用力掙脫，該二名男子始趁隙逃逸，其一直懷疑是丙○○所為，業據被告乙○○供述在卷。是被告乙○○為求報復，乃於翌日下午三時許，與二個姓名不詳之男子基於共同傷害之犯意，由其中一人駕駛車號00－0000號白色自小客車將告訴人丙○○所駕駛之ＹＬＶ─三三一號機車撞倒後，見告訴人丙○○拔腿要跑，即持利器揮刺，並與其中一人追打丙○○，其等追到丙○○後再予徒手毆打，致被害人丙○○受有右腰穿刺傷（五公分寬、深入腹腔內、至少十五公分深、導致升結腸、橫結腸、小腸多處穿孔）、大腸及小腸穿孔之傷害，此有奇美醫院九十二年一月二十八日之診斷證明書一紙在卷可稽。查：依告訴人丙○○受傷之部位觀之，被告乙○○應係右手持利器自丙○○右後腰部刺入一刀。
且被告與另一姓名不詳之男子追到丙○○後再予徒手毆打，並未再以利器繼續揮刺被害人，是被告等人僅有共同傷害之故意，至為明顯。
（四）按殺人與傷害罪之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。（最高法院十八年上字第一三○號判例意旨參照）查本案被告乙○○應係右手持利器刺向丙○○右後腰部一刀，於被害人丙○○跑離時，仍與另一名不詳姓名之男子自後追到丙○○時再予徒手毆打，茍被告具有殺人意圖，當以該利器繼續刺殺，然被告與另一名不詳姓名之男子於追到丙○○時僅以徒手毆打後離去，且徵諸被害人僅被刺一刀，衡情應認被告與另二不詳姓名之成年男子具有傷害之故意，而難認被告因此即萌殺人之故意，況告訴人受傷之情形，僅被刺一刀，若被告真有置告訴人於死之殺人故意，豈有追到告訴人後，僅以徒手毆打而已，益徵被告顯係基於傷害之故意，而非基於殺人之故意甚明。被告所辯無殺人之故意等語，足以採取。本案事證明確，被告等傷害犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百零四條第一項強制罪與刑法第二百七十七條第一項傷害罪。公訴人就被告傷害部分以犯同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪起訴，自有未合，此部分起訴法條，應予變更。被告與駕駛該自用小客車之姓名不詳之成年男子及另一姓名不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等所犯上開強制罪與傷害罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之傷害罪處斷。原審予以被告論科，固非無見。但查，原審認被告乙○○犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，及與其所犯強制罪間犯意各別，予以分論併罰，均有違誤。被告上訴意旨，坦承傷害罪行，否認殺人故意，為有理由，原判決既有可議，即應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機乃因年輕氣盛、血氣方剛，為其女友之事，而傷害他人，其手段、對被害人身體及精神上所造成傷害非輕，其所生暴戾之氣對社會善良風俗之危害亦鉅、於犯罪後已與被害人達成民事和解，態度尚佳等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，以資懲儆。又前開利器壹把，既未扣案，不能證明仍存在，為免將來執行困難，爰不另為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十五條、第二百七十七條第一項、第三百零四條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月二十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
其餘如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國九十二年十一月二十八日附錄法條：
刑法第二百七十七條第一項：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。