臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度嘉簡字第828號
原 告 何平義
何秋芬
前列二人共同
訴訟代理人 邱創典 律師
被 告 何駿瑩
訴訟代理人 呂維凱 律師
被 告 樊世益
上列當事人間請求拆除地上物事件，本院於民國102年6月14日言
詞辯論終結，並判決如下：
主文
被告樊世益應將坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖
所示編號A部分面積7.04平方公尺土地上之加強磚造圍牆拆除，
將土地返還原告何平義。
被告樊世益應將坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○號土地如
附圖所示編號A1部分面積2.79平方公尺土地上之加強磚造圍牆拆
除，將土地返還原告何秋芬。
被告樊世益應將坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○號及同段
四一四地號土地如附圖所示編號B鐵門部分拆除，被告樊世益、
何駿瑩應將土地返還原告何秋芬及何平義。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告樊世益負擔五分之四，其餘由被告何駿瑩負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被
告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條
第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時
原聲明：「一、被告何駿瑩、樊世益應將坐落嘉義縣○○鎮
○○段○○○○○○號土地上面積19平方公尺之地上物全部拆除
，並將土地返還原告；二、被告何駿瑩、樊世益應將坐落嘉
義縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖所示圍牆拆除。」，
嗣經本院實地至現場勘驗及委託地政機關測量結果，原告將
其請求具體化而變更聲明為：「一、被告樊世益應將坐落嘉
義縣○○鎮○○段○○○○○○號土地如附圖所示編號A1部分面
積2.79平方公尺土地上之加強磚造圍牆拆除，將土地返還原
告何秋芬；二、被告樊世益應將坐落嘉義縣○○鎮○○段○○
○○號土地如附圖所示編號A部分面積7.04平方公尺土地上之
加強磚造圍牆拆除，將土地返還原告何平義；三、被告樊世
益、何駿瑩應將坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○號及同段
414地號土地如附圖所示編號B鐵門部分拆除，將土地返還原
告何秋芬及何平義。」同時並撤回對被告何駿瑩請求拆除圍
牆部分之主張，核其撤回及變更係基於同一基礎事實，所為
減縮應受判決事項之聲明，且無礙於被告之防禦及訴訟之終
結，揆諸前揭規定，自應准許。
二、原告起訴主張：
(一)緣坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○號土地(下稱407-5地號
土地)為原告何秋芬所有，且同段414地號土地(下稱414地號
土地)為原告何平義經鈞院100年度司執字第10153號強制執
行拍賣程序而取得所有權，而被告樊世益所有之圍牆如附圖
所示A、A1部分及鐵門如附圖所示B部分(下稱系爭地上物)均
係無權占用原告何秋芬及何平義之土地，且附圖所示B部分
之鐵門目前亦由被告何駿瑩無權占有使用中，被告二人行為
，業已侵害原告之所有權，爰依據民法第767條第1項規定，
請求被告拆除系爭地上物，並將占用土地騰空返還原告等語
，並聲明：一、被告樊世益應將407-5地號土地如附圖所示
編號A1部分面積2.79平方公尺土地上之加強磚造圍牆拆除，
將土地返還原告何秋芬；二、被告樊世益應將414地號土地
如附圖所示編號A部分面積7.04平方公尺土地上之加強磚造
圍牆拆除，將土地返還原告何平義；三、被告樊世益、何駿
瑩應將坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○號及同段414地號
土地如附圖所示編號B鐵門部分拆除，將土地返還原告何秋
芬及何平義；四、訴訟費用由被告負擔；五、請依職權宣告
假執行。
(二)對於被告抗辯之陳述：本件系爭圍牆部分係屬非獨立建物且
不足避風雨，應為土地拍賣效力所及。如認A1之圍牆非拍賣
效力所及，以圍牆內之土地即414號土地所有權業經原告何
平義拍賣取得，因A1之圍牆係無權占有，如經拆除後，已失
圍牆隔離或區別土地，誰屬之效用。另針對被告何駿瑩主張
買賣不破租賃部分，A1圍牆及B之鐵門係建築於原告何秋芬
之土地上，原告為土地所有權人，係本於所有權請求拆除圍
牆及鐵門，非A1圍牆及B鐵門之所有權人，而被告樊世益所
有之A1圍牆及B鐵門係出租予被告何駿瑩使用，並無讓與第
三人之情形，本件被告主張依民法第425條之規定不無誤會
。又本件407-5號土地是由407-4號土地分割轉載而來，原告
何秋芬取得是基於買賣，非向其父親取得。
三、被告方面：
(一)何駿瑩則以：本件414號土地前經鈞院執行拍賣程序時，於
拍賣公告上已載明「拍賣土地上另有圍牆及第三人所有…，
未併付拍賣，拍定後該部分不點交」，足認本件系爭圍牆及
鐵門非屬原告何平義拍賣效力所及。伊係同段413號土地(
下稱413號土地)之所有權人，而413號及414號土地原為被告
樊世益所有而未曾築牆定界，當時伊曾向被告樊世益主張
414號土地的東側磚造圍牆應為其所有413號土地之延伸及唯
一出入口，因雙方無法釐清界址，而於民國99年5月8日雙方
簽立租賃契約而約定由伊一次給付被告樊世益15年租金而得
使用鐵門及圍牆，伊連同房屋稅款、圍牆整建費一併共支付
被告樊世益新臺幣(下同)10萬元，並匯入被告樊世益之女彰
化銀行帳戶內，本件對414號土地主張買賣不破租賃原則，
依民法第425條規定，租約對於受讓人應繼續存在，本件伊
係有權使用；另407-5號土地上之圍牆係原告何秋芬之父親
所幫忙興建，距今已有四、五十年，多年來默許被告樊世益
使用，同樣有默許被告樊世益轉出給伊使用，原告應另行主
張收取租金等請求。另辯稱圍牆並未占用原告之土地，因其
住址有誤，未受通知到場指界，而複丈圖有不精確之情形，
應重新鑑定。並聲明：駁回原告之訴。
(二)樊世益則以：本件系爭圍牆係伊父親出資請原告何秋芬之父
親興建，伊父親已過世，應由其繼承取得圍牆所有權，而鐵
門係伊做的，而413號土地係於99年經法院拍賣時由被告何
駿瑩取得所有權，當時伊係414號土地所有權人，伊同意無
償提供土地及出租鐵門及圍牆給被告何駿瑩使用，101年4月
伊將破損圍牆加以重修，重修費用係由被告何駿瑩所支付，
當時磚塊不足，是原告的三弟 何平井 送磚塊給伊翻修補牆，
足見當時對於圍牆之使用無人異議，應有 默認伊 繼續使用及
出租圍牆之事實。而407-5號土地原係原告何秋芬家人所共
有，後來經由法院拍賣由原告何秋芬取得而來，對於圍牆之
使用狀況應當知悉，有默許繼續使用之適用。並聲明：駁回
原告之訴。
四、本院之判斷：
(一)按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物，並排除他人之干涉。又所有人對於無權占有或侵
奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請
求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第
765條、第767條分別定有明文。
(二)查原告主張坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○號土地為原告
何秋芬所有，同段414地號土地為原告何平義經本院100年度
司執字第10153號強制執行拍賣程序而取得所有權等情，業
據其提出土地登記第二類謄本二件為證(本院卷第5頁至第6
頁)，自堪信為真實。而原告主張被告所有之圍牆及鐵門占
用原告前揭土地，亦經本院到場勘驗，其測量結果，編號A1
圍牆占用407-5地號土地面積2.79平方公尺、編號A圍牆占用
414地號土地面積7.04平方公尺、編號B鐵門占用407-5地號
及同段414地號土地等情，有本院勘驗筆錄、相片及嘉義縣
大林地政事務所複丈成果圖附卷可稽(本院卷第28頁至第30
頁、第37頁至第40頁)。被告何駿瑩雖辯稱圍牆並未占用原
告之土地，因其住址有誤，未受通知到場指界，而複丈圖有
不精確之情形，聲請另行重新鑑定云云。惟被告何駿瑩並未
具體指出前揭複丈成果圖有何錯誤之情形，僅泛指謬誤在所
難免，故聲請重新測量之理由已屬無據。而被告何駿瑩雖未
到場，惟前揭圍牆及鐵門究竟有無占有原告之土地，係本院
指示地政機關就圍牆及鐵門有無占用原告之土地為客觀之測
量，尚難認為被告何駿瑩之不到場會影響測量之正確性，被
告何駿瑩此部分之辯稱自屬無據，其聲請重新測量，為無理
由，應予駁回。
(三)編號A圍牆部分：如附圖所示編號A圍牆之所有權屬被告樊世
益所有，業據被告樊世益自認在卷，且為原告及被告何駿瑩
所不爭執(本院卷第76頁)，自堪信為真實。至於A圍牆究竟
有無占用原告414地號土地，原告主張該圍牆係屬非獨立建
物且不足避風雨，應為土地拍賣效力所及，如認該圍牆非拍
賣效力所及，亦屬無權占有(本院卷第86頁至第87頁)。被告
樊世益則辯稱有占有權源，因該圍牆原屬414號土地所有，
惟拍賣並不點交該圍牆云云。經查，如附圖所示編號A圍牆
並不在本院100年度司執字第10153號拍賣標的之範圍，業經
本院調閱該卷屬實，且為兩造所不爭執(本院卷第77頁)。而
查圍牆獨立於土地之上，有本院勘驗後之照片可稽(本院卷
第37頁下方照片)，尚難認為是土地之一部分，而為土地拍
賣效力所及。然圍牆之屬性，究為定著物或為未完成前之建
築物而有動產之性質，尚有爭論(見76年廳民二字第1878號
法律問題研究)，惟無論何者，均無占有原告土地之權源，
茲進一步論述之，查被告樊世益對於是否有占有之權源，僅
稱未在拍賣之範圍，惟究竟有何占有之權源，其並未主張，
亦無證據可稽，故被告樊世益顯無舉證證明其有何占有之權
源。其次，原告何平義之414地號土地原所有權人係被告樊
世益所有，原告何平義經法院之拍賣而取得所有權，亦有本
院100年度司執字第10153號執行卷可稽，且為原告何平義及
被告樊世益所不爭執，則被告樊世益究有無民法第838條之1
第1項法定地上權之適用？查依該條之規定，土地及其土地
上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地
與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定。惟本院
認為本件並無該條項之適用，蓋依該條立法理由，係認為土
地及其建築物應併付查封拍賣為宜，如未併予拍賣，致土地
與其建築物之拍定人各異時，為解決基地使用權問題，自應
擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危
及社會經濟利益。惟本件原告何平義經本院拍賣程序買得41
4地號土地，如其上之圍牆不拆除反適足以影響土地之利用
價值，而該片圍牆除阻擋原告何平義利用土地外，別無其他
社會經濟利益，故從其立法理由觀察，顯不在前揭民法第83
8-1條第1項保護之範圍內。其次，該圍牆亦不該當於民法第
838-1條第1項「建築物」之概念，蓋未建築完成之房屋，如
不足以遮避風雨，而達經濟上使用之目的，則既不能認為房
屋，亦不能稱為房屋以外之定著物(見76年廳民二字第1878
號法律問題研究)，則舉重以明輕，圍牆自亦難認為係建築
物，且最高法院於越界建築之判例中亦認為牆垣非房屋之構
成部分，無民法第796條之適用。故如附圖所示編號A圍牆，
無論從社會經濟利益之立法目的或判例觀察，均無民法第83
8-1條第1項法定地上權之適用，且被告樊世益別無其他占有
權源，故原告何平義訴請被告樊世益拆除如附圖所示編號A
圍牆，將土地返還原告何平義，自屬有據，應予准許。
(四)編號A1圍牆及編號B鐵門部分：如附圖所示A1圍牆及編號B鐵
門，經被告樊世益自認係其所有，惟租予被告何駿瑩，且為
被告何駿瑩所不爭執(本院卷第92頁)，並提出租賃協議書乙
紙為證(本院卷第73頁)，原告對於編號A1圍牆係屬被告樊世
益所有乙情，並不爭執，惟否認A1圍牆有出租予被告何駿瑩
之事實。經查：
１、A1圍牆無占有407-5地號土地之權源：
編號A1圍牆係占用於原告何秋芬所有之407-5地號土地，有
複丈成果圖可資參照，經被告樊世益自認為無占有之權源(
本院卷第76頁)。而被告何駿瑩雖辯稱原告何秋芬之父親有
默許土地蓋圍牆及出租予何駿瑩之意思，惟亦稱無證據可資
證明(本院卷第93頁至第94頁)，此部分既無證據可資證明，
且原告何秋芬之父究竟有無默許土地蓋圍牆及出租，與原告
何秋芬亦無必然關係，被告何駿瑩此部分之抗辯自屬無據。
至被告樊世益另辯稱101年4月伊將破損圍牆加以重修，當時
磚塊不足，是原告之三弟何平井送磚塊給伊翻修補牆，足見
當時對於圍牆之使用無人異議，應有默認伊繼續使用及出租
圍牆之事實，並聲請傳訊何平井，以證明何平井曾送磚塊云
云。惟何平井究竟有無送磚塊或有無默認被告樊世益使用，
與原告何秋芬無關，又原告何秋芬縱未異議，亦不當然可推
出其默示同意被告樊世益有使用權或租用權，被告樊世益此
部分抗辯顯屬無據，其聲請傳訊證人何平井亦無必要，爰予
駁回。
２、A1圍牆及編號B鐵門於407-5、414地號土地無買賣不破租賃
之適用：
被告何駿瑩另辯稱A1圍牆及編號B鐵門經被告樊世益出租予
何駿瑩，並提出前揭租賃協議書為證，進而抗辯買賣不破租
賃云云(本院卷第81頁至第82頁)，惟先不論究竟有無該租賃
關係存在，縱然被告二人確有該租賃關係存在於編號A1圍牆
及編號B鐵門，惟編號A1圍牆及編號B鐵門並無移轉所有權之
情形，無所謂買賣不破租賃之適用，且與編號A1圍牆及編號
B鐵門究竟是否有占有原告何秋芬所有之407-5地號土地之
權源無關，此部分之抗辯自屬無據。又被告樊世益亦強調其
拍賣前原有414號土地係無償供被告何駿瑩使用，其與被告
何駿瑩間之租賃關係僅存在於編號A1圍牆及編號B鐵門部分(
本院卷第92頁、第95頁)，亦足見被告二人間就414號土地並
無租賃關係，既無租賃關係，編號B鐵門坐落於414地號土地
部分，自亦無買賣不破租賃原則之適用，要屬當然。
３、編號B鐵門無占有414及407-5地號土地之權源：
編號B鐵門坐落於414地號土地部分，本於前述編號A圍牆部
分無法定地上權之同一理由，被告樊世益所有之編號B鐵門
對於414地號土地當亦無法定地上權之適用。又編號B鐵門同
時坐落於407-5地號土地，亦有複丈成果圖可稽，惟被告二
人亦自認並無占有之權源(本院卷第76頁)，且如前所述亦無
被告所抗辯買賣不破租賃原則之適用。故被告二人就編號B
鐵門對於407-5及414地號土地亦無占有權源。
４、從而，原告主張被告樊世益應將407-5地號土地如附圖所示
編號A1部分面積2.79平方公尺土地上之加強磚造圍牆拆除，
將土地返還原告何秋芬；被告樊世益應將坐落407-5、414
地號土地如附圖所示編號B鐵門部分拆除，被告樊世益、何
駿瑩應將土地返還原告等情，自屬有據，應予准許。至原告
訴請被告何駿瑩拆除編號B鐵門部分，因該鐵門並非被告何
駿瑩所有，此部分之請求尚屬無據，應予駁回。惟被告何駿
瑩抗辯租用B鐵門部分同占有407-5、414地號土地，原告訴
請應將土地返還原告等情應予准許，併予敘明。
五、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被
告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，原告勝訴
部分應依職權宣告假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於判決結果
不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第79條、第85條第1項、第389條第1項第3款，判決
如主文。
中華民國102年6月28日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法官黃義成
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路
○○○○○號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年6月28日
書記官林金福